در صورت تعارض میان « تصرف » و « وقفیت »، تکلیف چیست؟

 

« اثبات وقف » با « تصرف »، صورت نمی گیرد و « تصرف » اساسا، « دلیل » متناسب برای « ثابت کردن وقفیت »، نیست؛ بلکه « دلیل » متناسب بر آن را باید « ادله »ای همچون « سبق مالکیت واقف » و « اثبات عقد وقف به واسطه ابراز وقفنامه عادی یا رسمی یا شهادت شهود بر انعقاد عقد وقف و قبض آن »، دانست. به عکس، در بحث « وقف »، هیچ گونه « اماره قانونی » ای بر « اثبات » آن، نداریم؛ مگر اینکه دادگاه با توجه به اوضاع و احوال و قرائن موجود و به واسطه حصول علم از طریق « اماره قضائی »، « تحقق عقد وقف » را احراز نماید. در صورتی که « وقفیت ملک » « قابل اثبات » نباشد و در « وقفیت » یا « ملکیت » آن، تردید شود، رأی اخیر « هیئت عمومی دیوان عالی کشور » و استدلال مندرج در آن، قابل توجه است: « هیئت عمومی دیوان عالی کشور » در سال 1379 هجری شمسی ( رأی اصراری شمار 6 - 27 / 2 / 1379  ردیف 79 / 3 ) اعلام داشته است: « نظر به اینکه « وقفیت » عنوانی است طاری، برای « اثبات » آن، « دلیل » کافی لازم است و صرف اشاره به « وقفیت » در سند اجاره یا شهادت شهود؛ به نحوی که در پرونده، منعکس است، کافی برای احراز و تحقق « وقف »، نمی باشد. ... همچنین، ماده 35 « قانون مدنی » که مقرر می دارد « تصرف » به عنوان « مالکیت »، « دلیل مالکیت » است خلاف ادعای « وقفیت » را محرز می دارد. مضافا به اینکه عمل به « وقف »، به اثبات نرسیده است. ... » فی الواقع، عنوان « تصرف » همواره، منصرف به « مالکیت »، است و « تصرف » به عنوان « وقفیت » را نمی توان « دلیل وقفیت » محسوب داشت و معمولا، « مالک »ین به نحوی استثنائی، املاک و اموال خود را « وقف » می نمایند. در نتیجه، نمی توان همانند قاعده ای که در « تصرف »، به عنوان « مالکیت »، وجود دارد، به « وقفیت » نیز، تسری داد. از طرفی، همواره، « املاک مسبوق بر اراضی موات » و « اشیاء مباحه » « بلامالک » است و « مالکیت » پس از احیای « اراضی موات »، صورت می گیرد ( طبق مواد 143، 149 و 160 « قانون مدنی » ). لذا، نمی توان تصور نمود که « مالک » مالی را « وقف » کند؛ بدون اینکه « مسبوق به ملکیت » باشد؛ چه آنکه تا زمانی که مالی وصف « ملکیت » پیدا نکند، « وقف » آن بی اعتبار و غیرممکن است ( لا وقف الا فی ملک ). نتیجتا، اصل بر « ملکی بودن » « اراضی مباحه » و « اشیاء مباحه »، است و « وقفیت » استثناء می باشد. به همین دلیل نیز، « مالکیت » اموال را باید « مطابق با اصل »، دانست. « اداره حقوقی دادگستری » نیز، در نظریه شماره 1512 / 7 - 21 / 3 / 1365 خود، به نحوی، این نکته را تأیید می کند: « در مورد اموال، اصل بر « مالکیت »، است؛ نه « وقفیت ». بنابراین، بقای ایادی « متصرف »ین به عنوان « مالکیت » و استمرار و تداوم « تصرفات » افراد « مالک » « دلیل » بر « مالکیت بودن » رقبه مورد « تصرف »، خواهد بود؛ مگر آنکه حسب « وقفنامه » و « دلائل » مثبته دیگر، امر « وقفیت » مسجل و محرز شود و به هر تقدیر، « وقفیت » حال و ماضی اموال، استثنائی بوده و اعلام آن نیاز به « اثبات قانونی »، دارد. » از مطالب فوق، این نتیجه گرفته می شود که در تعارض میان « اماره تصرف به عنوان مالکیت » در مقابل « ادعای وقفیت »، همواره، « اماره تصرف » و « مالکیت ملک » مقدم بوده و ترجیح دارد و صرف « ادعای وقف » را نمی توان نافی « اماره تصرف به عنوان مالکیت » پنداشت؛ مگر آنکه تحقق « عقد وقف » اثبات گردد. با « اثبات » سبق « وقف » « اماره تصرف » کارائی خود را از دست می دهد و دیگر، به عنوان « اماره قانونی »، نمی توان بدان، استناد جست. برخی از اساتید « حقوق مدنی »، با تقابل « اماره تصرف » و « اصل استصحاب وقفیت » و نتیجتا، قوت « اماره » بر « اصل »، استدلال نمودند که حتی اگر « وقفیت » سابق محرز گردد و با جریان « اصل استصحاب » هم، بتوان آن را تا زمان حاضر، باقی فرض کرد، به جهت « عدم قابلیت معارضه اصل با اماره »، نمی توان اثری بر « اصل استصحاب » و نفوذ « وقفیت »، مترتب نمود؛ چه آنکه « استصحاب » « اصل » است و « تصرف » « اماره » می باشد و همواره، در تعارض این دو، « اماره » بر « اصل »، مقدم بوده و ارجحیت دارد. « دکتر لنگرودی » نیز، به نوعی دیگر و در مبحث مربوط به « تعارض وقف و ملک »، جانب « ملک » را ترجیح داده است؛ مثلا، در باب « تقاضای ثبت ملک معین »، هر گاه، دو شخص با هم، اختلاف داشته و یکی « ملک » خود بداند و دیگری آن را « موقوفه » بنامد، رعایت یک « اصل کلی » ایجاب می کند که اگر مدارک طرفین کافی برای اثبات مدعای آنان، نباشد و مرجع رسیدگی کننده در تقابل « ادله » و اظهارات طرفین، مردد و درمانده گردد، باید جانب « ملک » را ترجیح دهد؛ زیرا در صورت شک در « ملکیت  » و « وقفیت »، « اصل » بر « ملکیت »، است و « وقفیت » خلاف « اصل »، بوده و محتاج به « اثبات »، است.

حال، چنانچه « ملک »ی سابقا، « وقفیت » آن مسلم بوده و قابل « اثبات » باشد؛ ولی اینک در دست شخصی، است که در آن، « تصرف مالکانه » می نماید و احتمال رود که به « ذوالید » فعلی، منتقل شده باشد، در این صورت، آیا می توان به حاکمیت « قاعده ید »، استناد کرد و « ذوالید » را « مالک » شناخت و یا اینکه باید حکم به « وقفیت مال » نمود؟ در پاسخ، باید گفت که اصولا، نباید « موقوفه » را از وضعیت « وقفی » آن، خارج کرد و یا آن را « نقل و انتقال » داد؛ مگر در موارد استثنائی؛ مثل اینکه « مال موقوفه » خراب شود یا بیم آن باشد که منجر به خرابی، گردد و انتفاع از آن، ممکن نباشد که در این صورت، فروش آن با شرایطی، جایز است. در مواد 88 و 349 « قانون مدنی »، مواردی که بیع « وقف » صحیح می باشد، پیش بینی شده است. مطابق ماده 88 « قانون مدنی »: « بیع « وقف » در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر به خرابی، گردد؛ به طوری که انتفاع از آن، ممکن نباشد، در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یا کسی برای عمران آن، حاضر نشود. » و طبق ماده 349 همان قانون: « بیع مال « وقف » صحیح نیست؛ مگر در موردی که بین « موقوف علیهم »، تولید اختلاف شود؛ به نحوی که بیم « سفک دماء » رود یا منجر به خرابی « مال موقوفه »، گردد و همچنین، در مواردی که در مبحث راجع به « وقف »، مقرر است. » بنابراین، به موجب « قانون مدنی » و به استناد « فقه امامیه »، اقتضاء در « وقف »، آن است که طبق ماده 55 « قانون مدنی »، « مال موقوفه » « حبس » و « مقید » می گردد و جز با مجوز خاص؛ مانند خرابی یا ترس از خونریزی بین « موقوف علیهم »، مورد « انتقال »، واقع نمی شود. پس، تا زمانی که « دلیل » و « بینه » محکمی مبنی بر دگرگون شدن حالت اولیه « وقف »، پیش نیامده است، باید قائل به « بقاء وقفیت »، بود و جایز نیست که به صرف « ید » و « تصرف »، دیگری را « مالک » شناخت. در تعارض بین « تصرف » کنونی و « وقف بودن » سابق، چون « انتقال » و « تملک » « مال موقوفه » خلاف « اصل »، است، نمی توان « تصرف » را « دلیل مالکیت » دانست. 

بررسی قوانین مرتبط با « تصرف »، در شاخه های مختلف حقوقی

 

الف- بررسی ماده 35 « قانون مدنی »: ماده 35 « قانون مدنی » که حسب مفاد ماده 1322 همان قانون، در شمار « امارات قانونی »، قرار گرفته از جمله « امارات »ی، است که می توان گفت « اثبات » اکثریت « دعاوی مربوط به مالکیت » بر پایه آن، استوار می گردد. اگر چه در ماده 35 « قانون مدنی »، امکان « اثبات » خلاف « اماره تصرف » پیش بینی و پذیرفته شده؛ اما در عمل و حتی در تئوری نیز، خلاف آن را نمی توان به سادگی، اثبات کرد. کمی دقت در مادتین 36 و 37 « قانون مدنی »، این حقیقت را روشن می سازد که « اثبات » خلاف این « اماره قانونی » تنها با « اقرار » شخص « متصرف » به ضرر خود، امکانپذیر است. همین امر نشان می دهد که « قاعده تصرف » را نباید تنها در قالب یک « اماره »، دید؛ اگر چه در مباحث اصولی، « اماره » از حیث قوت و توانائی اثباتی، در حد فاصل میان « دلیل یقینی » و « اصل عملیه »، قرار دارد؛ اما به نظر می رسد که « اماره تصرف » را باید چیزی فراتر از « امارات قانونی »، شمرد و البته نه در حد « دلیل یقینی ». دلیلیت « اماره تصرف » در « اثبات مالکیت » فرد « متصرف »، به اندازه ای است که صرفا، « اقرار » و « سوگند » قادر به رفع آن، است و این دو « دلیل » همان طور که از ماهیت و تعاریف قانونی آن، پیداست، هر دو از ناحیه « مدعی علیه ( متصرف ) »، ابراز می گردد. به همین جهت، همانطور که بعدا، خواهد آمد، با « ادله » دیگر، همانند « شهادت »، « سند »، « کارشناسی » و ...، نمی توان خلاف این « اماره » را به تنهائی، به اثبات رساند و همین امر موجب می گردد که « اماره تصرف » را نتوان به مثابه سایر « امارات قانونی » و در ردیف و هم عرض آنها، قرار داد. در موردی که « مالکیت » سابق کسی بر آن مال، اثبات شود، اوضاع و احوال به سود « متصرف »، موجود، نیست. پس، او باید در دادگاه، نشان دهد که به یکی از « اسباب نقل »، مال مورد نزاع به او، منتقل شده است؛ زیرا « تصرف » دلالت بر « انتقال »، ندارد تا « متصرف » بتواند در مقام « اثبات مالکیت » خود، به آن، استناد کند. این استدلال مورد قبول « قانون مدنی »، قرار گرفته و متن ماده 37 ناظر به صورتی، است که « مالکیت » سابق « مدعی » مورد اقرار « متصرف »، باشد؛ ولی چون « اقرار » هیچ خصوصیتی جز « اثبات مالکیت » فرد « مدعی » ندارد، باید بر آن، بود که « ثبوت » حقانیت سابق « مدعی » به هر « دلیل »ی که باشد اثر « اماره تصرف » را از بین خواهد برد. به نظر برخی، این وصف را نمی توان در دلائلی؛ همچون « شهادت » یا « اسناد »، یافت؛ چه آنکه مفاد « شهادت » بر « مالکیت » سابق « مدعی »، هیچ امتیازی جز « اثبات مالکیت » سابق، ندارد و این امر بر قوت « تصرف » فعلی « متصرف » که دلالت بر « مالکیت » فعلی و « حال » او، دارد، هیچ گونه تأثیری نخواهد داشت؛ مثلا، شاهد نمی تواند شهادت دهد که هیچ گاه، « مالک » سابق نسبت به این مال، معامله ننموده و مال مزبور را به « متصرف » یا « اشخاص ثالث »، منتقل نکرده است. چنین فرضی تقریبا، محال و اساسا، بعید است. استناد به « تصرف »، به عنوان « مالکیت »، حتی در « آرای هیئت عمومی دیوان عالی کشور » نیز، سابقه دارد.

ب- بررسی مواد قانون اجرای احکام مدنی: در « قانون اجرای احکام مدنی » ( مصوب سال 1356 هجری شمسی )، فصلی تحت عنوان « توقیف اموال »، وجود دارد که مبحث دوم آن اختصاص به « توقیف اموال منقول » و مبحث هشتم آن به « توقیف اموال غیرمنقول »، اختصاص یافته است. بدین ترتیب که مقنن « تصرف » فرد « محکوم علیه » بر « اموال منقول » و « اموال غیرمنقول » را با فرض مقرر در ماده 35 « قانون مدنی »، « اماره مالکیت » او دانسته و در جهت « توقیف اموال » فرد « محکوم علیه » که نزد شخص ثالث، قرار دارد، با رعایت همین « اماره تصرف »، قواعدی را به دست می دهد. ماده 61 « قانون اجرای احکام مدنی » اشعار می دارد: « « مال منقول »ی که در « تصرف » کسی به غیر از « محکوم علیه »، باشد و « متصرف » نسبت به آن، ادعای « مالکیت »، کند و یا آن را متعلق به دیگری، معرفی نماید به عنوان مال « محکوم علیه »، توقیف نخواهد شد. در صورتی که خلاف ادعای « متصرف »، ثابت شود، مسئول جبران خسارت « محکوم علیه » خواهد بود. » در نتیجه، اگر این اموال که اختصاص به « محکوم علیه »، دارد تحت « تصرف » اشخاص ثالث هم، باشد، توقیف آن امکانپذیر است. النهایه، توقیف اموال « محکوم علیه » که در ید اشخاص ثالث، قرار دارند همیشه، با این ایراد و اشکال، روبروست که « اثبات تعلق اموال مزبور به محکوم علیه » را متعذر می سازد و « محکوم له » به منظور توقیف آن دسته از اموال « محکوم علیه » که نزد شخص ثالث، قرار دارد، همواره، به تکلیف و زحمت افتاده و بسان یک « مدعی »، می باید ابتداء، « تعلق این اموال به محکوم علیه » و « عدم مالکیت ثالث متصرف » را به اثبات برساند. ماده 91 « همان قانون شخص ثالث را مکلف می نماید در صورتی که منکر وجود تمام یا قسمتی از اموال و طلب « محکوم علیه » نزد خود، باشد، ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه، مراتب انکار خود را به « قسمت اجراء »، اطلاع دهد و الا، علیرغم وجود « تصرف »، اموال مزبور به عنوان اموال « محکوم علیه »، توقیف خواهد شد. ماده 63  در خصوص « اموال موجود در منزل مشترک زوجین »، است که به غیر از اموال مورد استفاده اختصاصی هر یک از زن و مرد، در مورد سایر اموال موجود در « منزل مشترک »، حکم به « اشتراک مالکیت زوجین »، داده؛ زیرا از نظر این قانون، زن و مرد؛ هر دو، « متصرف » این اموال شناخته شده و چاره ای جز رعایت « اصل تصنیف و تساوی »، نیست. در نتیجه، هر گاه، مرد « محکوم علیه » باشد، تنها، می توان یک دوم « اموال منقول غیراختصاصی » را به عنوان « مال محکوم علیه »، توقیف نمود؛ مگر اینکه خلاف آن، اثبات گردد.

ج- بررسی مقررات قانون تجارت: در « مقررات تجاری » نیز، به استثنای مواردی که ثبت آنها در « ادارات ثبت شرکتها »، الزامی شناخته شده، مواردی ملاحظه می شود که « حکم تصرف به عنوان دلیل مالکیت » را پذیرفته و حتی معاملات مربوط به آنها را نیز، به طریق « معاطات » یا « قبض و اقباض »، در نظر گرفته است. « بیع معاطات » که غالبا، آن را به عنوان « بیع بدون لفظ » یا « داد و ستد بدون صیغه ایجاب و قبول »، می شناسند، از جمله « عقود » دیرپا و رایج، است. قول به « عدم صحت این بیع »، در میان فقهای متقدم « امامیه » و « شافعیه »، طرفداران نسبتا زیادی، داشته؛ اما به مرور زمان، از میزان آنها، کاسته شده؛ به نحوی که شاید امروزه، نتوان برای آن، طرفداری یافت. قائلان به « صحت و انعقاد بیع معاطات » به دلائلی؛ چون « کتاب »، « سنت »، « اجماع »، « قاعده رفع حرج » و« عرف »، استناد کرده اند. به نظر می رسد که از میان این دلائل، نقش « عرف » برجسته تر و مهمتر باشد؛ زیرا سایر « ادله » خود، به نحوی، « متأثر از عرف » یا « ناظر بر عرف » یا « مؤید حجیت دلیل عرف » هستند. تغییر رأی فقها در گذر زمان، از قول به « عدم صحت بیع معاطات »، به « جواز و صحت » آن، نشانگر واقع بینی و توجه روزافزون آنها به نقش « عرف » در استنباط احکام و تسلیم شدن آنها در برابر واقعیات زندگی اجتماعی، است. منظور از « معاطات »، نوعی از « بیع »، است که « بدون رد و بدل شدن لفظ » و « صرفا، به صورت عملی » معامله انجام می شود. مطابق ذیل اخیر ماده 339 « قانون مدنی »: « ممکن است « بیع » به « داد و ستد » نیز، واقع گردد. » ماده 320 « قانون تجارت » مقرر داشته است: « دارند هر « سند در وجه حامل »، « مالک » و برای مطالبه وجه آن، « محق » محسوب می شود؛ مگر در صورت « ثبوت خلاف ». معذلک، اگر « مقامات صلاحیتدار قضائی » یا « پلیس » « تأدیه وجه آن سند » را منع کند، « تأدیه وجه به حامل » « مدیون » را نسبت به شخص ثالثی که ممکن است سند متعلق به او، باشد، بری نخواهد کرد. » همانطور که از متن ماده 320 « قانون تجارت »، پیداست، « دارنده هر سند در وجه حامل » همانند سایر « اموال منقول »، « مالک » و « ذیحق در مطالبه  وجه سند » محسوب می گردد و منظور از « دارنده هر سند »، « متصرف سند در وجه حامل » است؛ چه آنکه « سند در وجه حامل » به مثابه « وجوه نقدی »، است که بدون نام و نشانی صاحب آن، بوده و مقنن همانند سایر اموال؛ علی الخصوص، « وجوه نقد »، « متصرف » در « اسناد وجه حامل » را « مالک » آن می شناسد. همین حکم در « سهام بی نام » مربوط به « شرکتهای سهامی » نیز، وجود دارد. ماده 24 قانون یاد شده نیز، اعلام می دارد: « « سهم » قسمتی است از سرمایه « شرکت سهامی » که مشخص میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن در « شرکت سهامی »، می باشد. « ورقه سهم » « سند قابل معامله » ای است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در « شرکت سهامی »، دارد. » 

شرایط « اماره » بودن « ید » چیست؟

 

برای اینکه « مـتصرف » بخواهد از « اماره ید »، استفاده کند، نباید از خود، « نفی حق » نماید یا « اقرار به نفع ثالثی » کند. اگر « نفی حق از خود » کند، خاصیت « اماره » از بین می رود و اگر « اقرار به نفع غیر » نمود؛ ولی نتوانست ثابت کند که « ملک » به « ناقل صحیح »، به او، منتقل شده است، « مالکیت » وی سلب می شود؛ ولی اگر سبب « مملک » کنونی « مورد تصرف » به « متصرف »، معلوم باشد ( مثل ارث )، « مالکیت » به موجب آن سبب، است و ارتباطی به « قاعده ید » و « اماره تصرف »، ندارد. البته « تصرف »ی « دلیل » محسوب خواهد شد که مستقر، مستمر، علنی، غیرمبهم و بدون قهر و اجبار باشد و الا، آن « تصرف » معیوب است و اثر حقوقی « تصرف » را ندارد. البته عیوب ممکن است موقت باشند و پس از اینکه استمرار پیدا کرد یا از حالت ابهام، خارج شد - مثل اینکه معلوم شد که شخص خودش « متصرف » است؛ نه اینکه به نمایندگی یا قیمومیت یا ولایت از طرف دیگری، « ملک » شخصی را « متصرف » شده است، رفع عیب پیدا می کند و در آن صورت، شخص « ذوالید » محسوب می شود و « قاعده ید » در خصوص وی، جاری می شود. « تصرف » در صورتی « دلیل مالکیت » است که به عنوان « مالکیت »، باشد؛ نه مثلا، به عنوان « امانت » و دیگر، اینکه « تصرفات » به صورت « مشروع »، باشد؛ چرا که « تصرفات نامشروع و غیرقانونی » « دلیل مالکیت » محسوب نمی گردد. به همین جهت، ماده 36 « قانون مدنی » مقرر داشته است: « « تصرف »ی که ثابت شود ناشی از سبب « مملک » یا « ناقل قانونی »، نبوده، معتبر نخواهد بود. » همچنین، مطابق ماده 97 « قانون مدنی »: « هر گاه، کسی از قدیم، در خانه یا ملک دیگری، مجرای آب به ملک خود یا حق مرور داشته باشد، صاحب خانه یا ملک نمی تواند مانع آب بردن یا عبور او از « ملک » خود، شود و همچنین، است سایر حقوق؛ از قبیل، داشتن در و شبکه و ناودان و حق شرب و غیره. » ضمنا، ماده 124 « قانون مدنی » مقرر داشته است: « اگر از قدیم، سرتیر عمارتی، روی دیوار مختصی همسایه، بوده و سابقه این « تصرف » معلوم نباشد، باید به حال سابق، باقی بماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن، سرتیر برداشته شود، صاحب عمارت می تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد؛ مگر اینکه ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او، ایجاد شده بوده است. » البته با تصویب « قانون ثبت اسناد و املاک » ( مصوب 1310 هجری شمسی )؛ در مواد 22 و 147 اصلاحی آن، اعتبار « اماریت ید » خصوصا، در « اموال غیرمنقول »، تا حدودی، کاهش یافت؛ چنانکه بر اساس قسمت اول ماده 22 « قانون ثبت اسناد و املاک »، در « ملک »ی که مطابق قانون، در دفتر املاک، به ثبت رسیده، دولت تنها، کسی را که « ملک » به اسم او، ثبت شده « مالک » خواهد شناخت. 

نحوه « کاشفیت از ید » چیست؟

 

« اماره » عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم « قانون » یا در نظر « قاضی »، « دلیل بر امری » شناخته می شود. ( ماده 1321 « قانون مدنی ) « اماره تصرف » یکی از « امارات قانونی » و از شیوه های « اثبات مالکیت »، به شمار می رود. مطابق ماده 1322 « قانون مدنی »: « « امارات قانونی » « امارات »ی است که قانون آن را « دلیل بر امری » قرار داده؛ مثل « امارات » مذکور در این قانون؛ از قبیل، مواد 35، 109، 158 - 110، 1159 و غیر آ«ها و سایر « امارات » مصرحه در قوانین دیگر. » « ید »  از جهت « اعتباری » و « قانونی »، تا زمانی که « دلیل » مخالف وجود نداشته باشد، « دلیل بر مالکیت » به شمار می رود. ماده 35 « قانون مدنی » مقرر داشته است: « « تصرف » به عنوان « مالکیت »، « دلیل مالکیت » است؛ مگر اینکه خلاف آن، ثابت شود. » وقتی می گوئیم که « ید » « اماره » است، منظور این است که « ید » به طور نوعی، کاشفیت از واقع، می نماید؛ یعنی مردم نوعا، با مشاهده شیئی در دست کسی، ظن و احتمال قوی پیدا می کنند که وجود « استیلاء » و « سلطه » فرد بر شیء، نشانه « مالکیت » اوست؛ مگر اینکه به نحوی، خلافش ثابت گردد. در مورد حجیت « ید »، این سؤال مطرح می شود که « کاشفیت ید از مالکیت » به چه دلیل می باشد؟ نظر معتبر این است که چون غالبا، مردمی که سیطره و استیلاء بر اشیاء، دارند، « مالک » یا « در حکم مالک » هستند. پس، باید در مورد مشکوک، به موارد غالب، رجوع کنیم و آنها را نیز، « مالک » یا « در حکم مالک » بدانیم. فلذا، نحوه « کاشفیت ید از مالکیت » بر مبنای « غلبه »، است؛ زیرا غالبا، افراد جامعه « مالک » آن چیزی هستند که در اختیار دارند. پس، در مورد تردید و گمان نیز، حکم موارد غالب را به مورد مشکوک، سرایت می دهیم. 

مفهوم « تصرف » یا « ید » چیست؟

 

یکی از « اماره »های مهم، در « اثبات مالکیت »، « قاعده ید » است. از این قاعده، به « اماره تصرف »، « اماره ید » و « قاعده تصرف » نیز، نام برده شده است. اهمیت و کاربرد وسیع این قاعده موجب گردیده که معمولا، فقیهان و حقوقدانان در اظهارات و نوشته های خود، به این قاعده، اشاره کنند و در مقام « تنازع » و « اختلاف »، به عنوان « دلیل مالکیت »، به آن، استناد نمایند. « ید » واژه ای عربی است و در لغت، به معنای « دست؛ از منکب تا انگشتان » یا « کف دست »، است و معنای مجازی آن « استیلاء » می باشد و منظور از « استیلاء »، « تسلط » و « تصرف » است و تا وقتی که کسی مالی را تصرف نکرده، به آن شخص، « ذوالید » گفته نمی شود؛ بلکه باید « حیازت » بالفعل باشد. برای تشخیص اینکه شخص بر مال، استیلاء دارد یا خیر، غالبا، بایستی به « عرف »، مراجعه کرد؛ چرا که نحوه « سلطه » و « اقتدار » انسان بر اشیاء، گوناگون است؛ مثلا، لباس را می پوشند، ساعت را به مچ، می بندند و بر اتومبیل، سوار می شوند. « قاعده ید » یعنی اینکه هر کس هر مالی که در دست دارد متعلق به خود اوست و تا خلاف آن، اثبات نشده، کسی حق گرفتن آن را از « ذوالید » ندارد. پس، « ذوالید » کسی است که مال را در اختیار دارد و هر گونه تصرفی که بخواهد می تواند در آن، داشته باشد. با این توضیح، « سلطه » و « اقتدار » شخص بر شیء، به « ید »، اطلاق می شود؛ اما گاهی، در تطبیق « مصداق » بر « تعریف »، تردید وجود دارد؛ مثل اینکه دو نفر بر یک مال، سیطره داشته باشند؛ چنانکه یک نفر سوار بر اسب، است و دیگری مهار آن را در دست، داشته باشد، برای « عرف »، مشکل است که تشخیص دهد که کدام یک از دو نفر، « مالک » اسب می باشد. با این حال، « قاعده ید » مورد قبول، استعمال و استناد « عقلاء » است و همواره، مورد استناد و عمل پیروان همه ادیان و عقلاء عالم، بوده و ناگزیر، همه آن را پذیرفته اند.