آیا « مالکیت » دائمی است؟

 

تنها، « مالکیت » یک « حق عینی دائمی » است و در این امر، با سایر « حقوق عینی »؛ مثل « حق انتفاع »، « حق سکنی » و ...، تفاوت دارد. « دائمی بودن مالکیت » بدین معناست که گذشت زمان هر چند طولانی و عدم استفاده « مالک » از مال خود، موجب « سلب حق مالکیت » از وی، نمی گردد. در « فقه امامیه »، برخی با استناد به جمله « امام علی (ع) » که می فرماید: « حق گذشته را هیچ چیز از بین نمی برد. »، چنین گفته اند: « با دقت در جمله « حضرت علی (ع) » که لفظ « شیء » را در سیاق نفی، آورده است، چنین برداشت می شود که گذشت زمان حق را از بین نمی برد و هیچ دستاویزی نمی تواند حقوق افراد را پایمال کند و خداوند که شارع است در هیچ آیه ای « از اسباب ابراء ذمه » یا « اسباب تملک » یا « اسباب اسقاط حقوق »، « مرور زمان » را ذکر نکرده است و فقهاء نیز، چنین مسئله ای را ذکر نکرده اند. » یکی از آثار مهم این حق در « فقه »، در مسئله « بدل حیلوله »، ظاهر می شود. « بدل حیلوله » عبارت است از « عوض مالی که در پی حصول یکی از « اسباب  ضمان »؛ مانند غصب و سرقت و عدم امکان دسترسی « مالک » به عین مال ( علیرغم وجود آن، بر عهده شخص، است ». مراد از « عدم امکان دسترسی »، « عدم امکان عرفی » است؛ نه « عقلی ». فلذا، به محض « تعذر عرفی از دسترسی به مال »، « بدل حیلوله » بر عهده « ضامن »، ثابت است؛ هر چند که وی در حال تلاش برای فراهم کردن مقدمات کار، به منظور دسترسی به اصل مال، باشد. اگر چنانچه مال تلف نشده باشد؛ ولی به جهتی، رد آن ممکن نباشد؛ مثل اینکه مال غصب شده در رودخانه یا چاه بسیار عمیقی، افتاده باشد یا آن را سارق ببرد که در این موارد، مال تلف نشده؛ اما دسترسی به آن، ممکن نیست، قسمت دوم ماده 311 « قانون مدنی » اجراء می شود که مقرر داشته است: « ... ولی اگر به علت دیگری، رد « عین » ممکن نباشد، باید « بدل » آن را بدهد. » فقیهان به این « بدل »، « بدل حیلوله » می گویند؛ زیرا « غاصب » در اثر عمل خود، بین « مالک » و « مال »، حائل شده است. « مالک » می تواند پس از ثبوت « ضمان بدل حیلوله بر عهده ضامن »، « بدل » را مطالبه نماید یا تا زمان برطرف شدن عذر و امکان گرفتن اصل مال، صبر کند. این مسئله نسبت به « بدل حیلوله »، مطرح است که: آیا « مالک » به نحو مطلق، « مالک » آن « بدل » می شود یا به نحو مقید و موقت، تا زمان دسترسی نداشتن به « عین » مال؟ نظر مشهور فقهاء این است که پرداخت « بدل حیلوله » توسط « غاصب »، نوعی « خسارت عدم انجام تعهد » می باشد؛ چون پیش از تلف « مال مغصوب »، عهده دار رد آن بوده است. حال، اگر به علت عدم امکان رد « مال مغصوب »، در صورت عدم تلف، « غاصب » نتواند این تعهد ( رد مال مغصوب ) را به جا آورد، باید « بدل » آن را بپردازد و چون این « بدل » از جنس « غرامت »، است و همان گونه که « مثل » یا « قیمت » به « مالک »، « تملیک » می شود، « بدل حیلوله » نیز، به « ملکیت » فرد « مالک »، درمی آید؛ ولی این « تملیک » همراه با « شرط فاسخ »، است که هر گاه، « مال مغصوب » به « مالک » آن، رد شود، باید « بدل حیلوله » به « غاصب »، بازگردانده شود. « غاصب » با دادن « بدل حیلوله »، نسبت به منافع « مال مغصوب » دیگر، ضمانی ندارد؛ ولی مادامی که آن را به « مالک ( مغصوب له ) »، نداده، در خصوص منافع « مال مغصوب »، ضامن است. گاهی، « عقود » به دلائل متعددی، منحل می شوند. یکی از دلائل « انحلال عقود »، « شرط فاسخ » است. بر این اساس، طرفین شرط می کنند اگر حادثه، فعل یا ترک فعلی رخ دهد، « عقد » از بین برود. در این صورت، با حصول « معلق علیه »، « عقد » منفسخ می شود. در این موارد، سبب انفساخ « ارادی » است و نتیجه به طور « قهری »، ظاهر می گردد. در مورد صحت « شرط فاسخ »، تردید وجود دارد که با استناد به « اصل صحت »، حدیث معروف نبوی و روایات وارد شده در مورد « بیع شرط »، می توان حکم به « صحت » آن، نمود. مدت « شرط فاسخ » باید معلوم و معین باشد. به علاوه، امکان درج آن در تمام قراردادها، وجود ندارد. در مدتی که « شرط فاسخ » وجود دارد، طرفین باید از انجام هر گونه عملی منافی با حق طرف دیگر، خودداری کنند. در « حقوق فرانسه » نیز، این ویژگی « مالکیت » مورد توجه قرار گرفته و در آرای قضات، متجلی گشته است. در سال 1905 میلادی، در مورد زمینی که « مالک » 70 سال از آن، استفاده نکرده بود، « دیوان عالی کشور فرانسه » اعلام کرد: « « مالک »ی که از حقش، به خاطر « محرومیت موقت بر اثر عوامل طبیعی »، استفاده نکرده است پس از رفع مانع، به « ملکیت » او برمی گردد. »

یکی از آثار « دائمی بودن مالکیت »، این است که « مرور زمان » حق « مالک » بر « مال »ش را از بین نمی برد؛ لیکن در مقطعی از تاریخ « حقوق ایران »، به تبعیت از « حقوق فرانسه »، « مرور زمان » موجب اسقاط حق اقامه دعوی علیه طرف دعوی، بود. ( مواد « قانون آئین دادرسی مدنی سابق ) طرفداران « مرور زمان » دلائل متعددی برای تصویب این مقررات، مطرح می کردند؛ از جمله اینکه ذیحق برای رسیدن به حق خود، سریعتر اقدام می نماید و اسناد و مدارک و شهود در دسترستر هستند و اینکه « زیاندیده » نخواهد توانست برای مدت نامعلوم و نامحدودی، « بدهکار » را تعقیب و تهدید کند و از طرفی، در صورت عدم پذیرش قاعده مزبور، قسمت مهمی از وقت دادگاهها، به رسیدگی به دعاوی قدیمی، مصروف خواهد شد که در آنها، جمع آوری دلائل به علت گذشت زمان، غیرعملی یا لااقل، دشوار خواهد بود و برخی نیز، « مرور زمان » را بر مبنای « نظم عمومی »، توجیه می نمودند. طرفداران « عدم مشروعیت مرور زمان » معتقدند که « گذشت زمان » حق را از بین نمی برد و هیچ عاملی نمی تواند حقوق افراد را پایمال کند و خداوند که شارع است در هیچ آیه ای از « اسباب براء ذمه » یا « اسباب تملک » یا « اسباب حقوق »، « حق مرور زمان » را ذکر نکرده و فقهاء نیز، قائل به « عدم مشروعیت مرور زمان »، هستند. در هر حال، « شورای نگهبان » « مرور زمان » را غیرشرعی اعلام نمود و در « قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی » ( مصوب 1379 هجری شمسی ) نیز، مواد مربوط به « مرور زمان »، حذف گردید و اکنون، در « حقوق ایران »، « قاعده عمومی مرور زمان » وجود ندارد؛ هر چند در مواد 173 و 174 « قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری » ( مصوب 1378 هجری شمسی )، نوعی « مرور زمان » وجود دارد. ماده 173 این قانون مقرر می دارد: « درجرائمی که مجازات قانونی از آن نوع « مجازات بازدارنده » یا « اقدامات تأمینی و تربیتی »، باشد و از تاریخ وقوع جرم تا انقضای مواعد مشروحه ذیل، تقاضای تعقیب نشده باشد یا از تاریخ اولین اقدام تعقیبی تا انقضای مواعد مذکور، به صدور حکم، منتهی نشده باشد، تعقیب موقوف خواهد شد: الف- حداکثر مجازات مقرر بیش از 3 سال حبس یا جزای نقدی بیش از 1 میلیون ریال، با انقضای مدت 10 سال. ب- حداکثر مجازات کمتر از 3 سال حبس یا جزای نقدی تا 1 میلیون ریال، با انقضای مدت 5 سال. ج- مجازات غیر از حبس یا جزای نقدی، با انقضای مدت 3 سال. تبصره - در مواردی که مجازات قانونی جرم « حبس » یا « جزای نقدی » یا « شلاق » یا هر سه باشد، مدت « حبس » ملاک احتساب خواهد بود. » همچنین، ماده 174 قانون فوق مقرر می دارد: « در موارد مذکور در ماده قبل، هر گاه، حکم صادر گردیده؛ ولی اجراء نشده باشد، پس از انقضای موارد مقرر در همان ماده، از تاریخ قطعیت حکم، اجرای آن موقوف می گردد و در هر حال، آثار تبعی حکم به قوت خود، باقی خواهد بود. » 

« انحصاری بودن »؛ یکی از ویژگیهای « مالکیت »

 

معنای « انحصاری بودن مالکیت » چنان با « اطلاق »، درآمیخته است که جدائی بین آن دو، مشکل است. هر گاه، « انحصار » در مقابل معنای « اطلاق »، قرار گیرد، به معنای « عدم تجزیه »، است. در این معنا، « مالک » حق دارد به تنهائی و به صورت کامل، حقش را اجراء کند و هیچ کس بدون اذن و اجازه او، « حق تصرف » در مالش را ندارد. این حق موجب ایجاد بسیاری از آثار حقوقی، می گردد و حتی عدم رعایت این حق ممکن است دارای عناوین مجرمانه؛ مثل « سرقت » یا « تصرف نامشروع » و « کلاهبرداری »، شود. حکم « وضعی » آن نیز، « لزوم رد مال به مالک » است. مطابق ماده 31 « قانون مدنی »: « هیچ مالی را از تصرف صاحب آن، نمی توان بیرون کرد؛ مگر به حکم قانون. » « سلطه فرد بر مالش » و « ممنوعیت تصرف دیگران بدون اذن او » از چنان اهمیتی، برخوردار است که نه تنها، در « معاملات »؛ بلکه در « عبادات » نیز، تأثیر و نفوذی جدی دارد. این توجه و ظرافت تنها، در « مالکیت خصوصی »، نیست؛ بلکه در « اموال دولتی » نیز، به همین قوت، است. اگر صاحب « ملک » به زبان، اجازه نماز خواندن در « ملک »ش را بدهد و انسان بداند که قلبا، راضی نیست، نماز خواندن در « ملک » او، باطل است. اگر در لباسی که نخ یا دکمه آن غصبی باشد، نماز خواند شود، احتیاط واجب آن است که نماز دوباره، خوانده شود. در غصبی نبودن مکان نمازگزار، آب یا خاک برای وضو و تیمم و حتی لزوم غصبی نبودن فضا و جایگاه کسی که می خواهد وضو، غسل یا تیمم کند، همه نشانگر اهمیت « اسلام » به « حق الناس »، دارد. این امر تا جائی، پیش رفته که اگر سنگی از اموال غیر، در ساختن حوضی، به کار رفته باشد، بعضی در صحت غسل در آن حوض، تردید کرده اند. حتی اگر کسی مجبور باشد از روی اضطرار، در حال سواره بر حیوانی، نماز بخواند، اگر جراحت بدن آن حیوان با نخی غصبی، دوخته شده باشد، صحت آن نماز مورد تردید است.

البته این حق نیز، مصون از خدشه، نبوده و با اسثنائاتی، همراه است که به برخی از آنها، اشاره می شود: 1- « مالکیت » فرد « مالک » از نظر استفاده از عمق زمین و استفاده از هوای بالای آن و ارتفاع ساختمان، محدود به رعایت « قوانین  شهرسازی »، است. امروزه، « مالک »ین ساختمانها در ساخت ساختمان، باید مقررات « شهرداری » و ضوابط « طرح تفصیلی » را رعایت نمایند. همچنین، مطابق ماده اول « لایحه قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت » ( مصوب 1358 هجری شمسی ): « هر گاه در اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی، وزارتخانه ها یا مؤسسات و شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت و همچنین، شهرداریها و بانکها و دانشکده های دولتی و سازمانهائی، به اراضی، ابنیه، مستحدثات، تأسیسات و سایر حقوق مربوط به اراضی مذکور متعلق به « اشخاص حقیقی » و « اشخاص حقوقی »، نیاز داشته باشند و اعتبار آنها قبلا، به وسیله « دستگاه اجرائی » یا از طرف « سازمان برنامه و بودجه »، تأمین شده باشد، « دستگاه اجرائی » می تواند زمین مورد نیاز را مستقیما یا به وسیله سازمان خاصی که مقتضی بداند، خریداری و « تملک » نماید. » در « قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری » ( مصوب 1370 هجری شمسی ) نیز، مقررات مشابهی پیش بینی شده است. در « حق ارتفاق » نیز، قانون به فرد، اجازه می دهد که برای رسیدن به زمین خود، از زمین « مالک » مجاور، عبور کند؛ حتی اگر او راضی به این عبور، نباشد. 

آیا « مالکیت » مطلق است؟

 

در « حقوق اروپا »، « مطلق بودن مالکیت » تحت تأثیر شرایط سیاسی زمان خود، بوده است. استعمال صفت « مطلق » در اروپا، در جهت تثبیت « مالکیت » در مقابل « مالکیتهای دولتی » و حمایت از « لیبرالیسم »، بوده است. این کلمه بر یک نکته سیاسی، تکیه داشت که « هر فرانسوی باید بتواند « لوئی شانزدهم » بشود. » بنابراین، « مطلق بودن » بدین مسئله، توجه داشت تا از « مالکیت » در مقابل « غصب و تجاوز »، جلوگیری کند و افراد بتوانند در برابر قدرت دولت، از مال خود، محافظت کنند؛ اما از نظر حقوقی، « مطلق بودن » بدین معناست که « مالک » حق دارد ضمن ارتباط مستقیم با مالش، از کلیه منافع مال خود، بهره برداری نماید. لذا، « مالکیت » عام و فراگیر است و به « مالک »، اختیار می دهد هر گونه تصرفی که بخواهد در مال خود، بنماید. مطابق ماده 30 « قانون مدنی »: « هر « مالک »ی نسبت به مایملک خود، حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد؛ مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. » البته لزوما، « مالکیت » همراه با « تصرف »، نیست و چه بسا « مالک »ی که از حقش، دور نگاه داشته شده و یا مالش مورد غصب، قرار گرفته است! این معنا از « مالکیت »، بر این امر، تأکید دارد که « مالک » باید « قدرت تصرف و استیلاء » بر مالش، داشته باشد و قانون و نظام حکومتی باید از « حق تصرف » بر مالش، حمایت کنند.

در « اسلام »، « از بین بردن بدون جهت مال » کاری لغو و ناپسند و باعث اتلاف منابع خدادادی، است و انسان می باید از اسراف و تبذیر و از بین رفتن اموال، خودداری نماید. برخلاف این دیدگاه، در نظامهائی که بر « انسان محوری » و « اومانیسم »، استوارند، « اتلاف اموال » دارای ممنوعیت حقوقی و اخلاقی، نیست و این از مصادیق اختلاف بین « نظام الهی » و « نظام بشری »، می باشد. همچنین، امروزه، در زندگی شهری و در آپارتمانها، محدودیتهای زیادی ایجاد شده است. از طرفی، دولتها برای حفظ نظم عمومی و مصالح اجتماعی، محدودیتهائی را بر افراد، تحمیل می کنند؛ مثل « فروش اجباری اجناس برای کنترل بازار » و « جلوگیری از افزایش خودسرانه قیمتها ». همچنین، تصریح اصل 40 « قانون اساسی » به اینکه: « هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی، قرار دهد. » به این معناست که « حق مالکیت » « مطلق » نیست و « تصرف و انتفاع مالک » باید « محدود به رعایت رفتارهای معقول و متعارف » باشد. در واقع، این اصل به « قاعده لاضرر » که محدودکننده « قاعده تسلیط » است، اشاره دارد. اصل 44 « قانون اساسی » نیز، زمینه تحدید « حق مالکیت » را چنین بیان داشته است: « « مالکیت » ... تا جائی که با اصول دیگر این فصل، مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام، خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون « جمهوری اسلامی ایران »، است. » لذا، « اطلاق حق مالکیت » تا جائی، محترم است که با قانون، تعارض نداشته باشد. 

ویژگیهای « مالکیت »

 

« قاعده مالکیت » در « فقه اسلامی »، « قاعده تسلیط » است که از مجموعه روایات و به ویژه حدیث نبوی « الناس مسلطون علی اموالهم »، سرچشمه گرفته و پشتوانه ای محکم در ادله « عقل » و « نقل »، دارد و به معنای « اختیار تام مالک بر مال خویش و سلطه مالکانه اش در کلیه تصرفات مربوط به دارائی خود »، می باشد. از این اصل، چند نتیجه حاصل می شود: 1- « مطلق بودن کلیه تصرفات مالکانه »؛ بدین معنا که « مالک » می تواند هر گونه تصرفی در « ملک » خود، انجام دهد. این سلطه شامل « حق استثمار ( استفاده و به کارگیری ) »، « حق استثمار ( بهره وری از منافع ) » و « حق تصرفات حقوقی و مادی در عین و منافع مال » خواهد بود. 2- « انحصاری بودن مالکیت » که به معنای « حق ممانعت دیگران از تصرف در اموال، بدون اجازه مالک »، است. 3- « دائمی بودن حق مالکیت »؛ بدین معنا که « مالکیت » همیشگی و ابدی است و با مرور زمان، از بین نخواهد رفت. 

محدودیتهای انتقال « اموال » چیست؟

 

« مالکیت » اقتضاء دارد که « مالک » بتواند مال خود را به هر نحوی که می خواهد؛ مثل بخشش، صلح، فروش، یا اجاره، واگذار نماید. لذا، اصل اولی در اموال، « انتقال پذیری » آن است؛ لیکن امکان دارد به دلائلی، انتقال مال به دیگران، غیرممکن یا محدود شود. « انتقال ناپذیری » جنبه « استثنائی » دارد و ممکن است به حکم قانون یا با قراردادی خصوصی، انجام شود.

الف- « انتقال ناپذیری به حکم قانون »: « مالک » می تواند برای همیشه یا مدتی معین، « انتقال مال » را به دیگران، غیرممکن سازد که در اصطلاح، به آن، « حبس » گفته می شود. « حبس مال » دارای مصادیقی است که در ادامه، به شرح آن، می پردازیم:

1- مال مرهونه: مطابق تعریفی که از « رهن »، در ماده 771 « قانون مدنی »، آمده و می گوید: « « رهن » عقدی است که به موجب آن، « مدیون » مالی را برای « وثیقه »، به « دائن »، می دهد. « رهن دهنده » را « راهن » و طرف دیگر را « مرتهن » می گویند. »، با انعقاد « عقد و قبض مورد رهن »، « مرتهن ( طلبکار ) » بر « عین مرهونه ( مال معینی از اموال بدهکار ) »، « حق عینی تبعی » می یابد و پس از آن، هر گونه تصرفات « راهن » محدود می شود. به عبارتی دیگر، « عین مرهونه » « وثیقه طلب مرتهن » است و « مدیون  » حق ندارد در آن، تصرفی کند که به زیان « طلبکار »، باشد. « قانون مدنی » در ماده 793 « قانون مدنی »، مقرر می دارد: « « راهن » نمی تواند در « رهن »، تصرفی کند که منافی حق « مرتهن » باشد؛ مگر به اذن « مرتهن ». »؛ اما سؤال این است که« تصرفات مضر به حق طلبکار » یا به تعبیر قانونی آن، « تصرفات منافی حق مرتهن » چه تصرفاتی هستند؟ در تفسیر « تصرفات منافی حق مرتهن » و تعیین مصادیق آن، وحدت نظری وجود ندارد. گروهی با توسعه دامنه تصرف به « تصرفات مادی و حقوقی »؛ مثل بیع یا سواری اسب یا سکونت در خانه ای که در مقابل دین، « وثیقه » می باشد، تصرف « راهن » را ممنوع می دانند؛ ولو ضرری برای « مرتهن »، نداشته باشد. البته گاه، ممکن است تصرفات « راهن » برای « رهن »، نافع باشد که به اعتقاد اکثر حقوقدانان، تصرفات « راهن » در چنین حالتی، مجاز می باشد. در مورد تصرفاتی که موجب « انتقال مال رهنی » می گردند؛ مثل « بیع » و « صلح »، باید بین دو مورد، تفکیک نمود: اول، « با رضایت مرتهن » و دوم، « بدون رضایت مرتهن ». ابتداء، باید گفت که « مرتهن » در « عقد رهن »، دارای « حق عینی تبعی » در « مورد وثیقه »، است؛ به صورتی که اگر « بدهکار » با نقض تعهد نسبت به پرداخت طلب « طلبکار »، اقدام ننماید، « طلبکار » می تواند مطالبات خود را از محل « وثیقه »، استیفاء نماید. به نظر برخی فقهاء، برای « راهن »، جایز نیست در مالی که آن را « رهن » داده، تصرف کند و این تصرف « منافی با حق مرتهن » است. لحن ماده 34 « مکرر قانون ثبت اسناد و املاک » و مفاد ماده 229 « قانون امور حسبی » نیز، نظر مشهور را تأیید می کند. مطابق ماده 793 « قانون مدنی »: « « راهن » نمی تواند در « رهن »، تصرفی کند که « منافی حق مرتهن » باشد؛ مگر به اذن « مرتهن » و در این امر، فرقی نمی نماید که تصرف « راهن » در « عین مرهونه »، « عمل حقوقی » باشد؛ مانند « انتقال عین یا منفعت » یا « تصرف مادی » باشد؛ مانند « تخریب بنای خانه » یا « قطع اشجار ». در « رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور »، چنین مقرر شده است: « معاملات « مالک » نسبت به « مال مرهونه »، در صورتی که « منافی حق مرتهن » باشد، نافذ نخواهد بود؛ اعم از اینکه معامله « راهن » بالفعل، « منافی حق مرتهن » باشد یا بالقوه. بنا به مراتب مذکور، در جائی که بعد از تحقق « رهن »، « مرتهن » « مال مرهونه » را به تصرف « راهن »، داده، اقدام « راهن » در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه « مرهونه »، به شخصی ثالث، بدون اذن « مرتهن »، از جمله تصرفاتی است که با « حق مرتهن »، منافات داشته و نافذ نیست. »

2- ترکه متوفی پیش از تصفیه: محدودیت دیگری که قانونگذار برای تصرف در اموال، ایجاد کرده « تصرف در ترکه، پیش از تصفیه » است. تا زمانی که شخص زنده است، « مالک »« دارائی » خودش است؛ اما پس از مرگ و با از بین رفتن « شخصیت » متوفی، این « دارائی » قهرا، به « ورثه »، منتقل می شود. لذا « ورثه » با فوت « مورث »، قهرا، « مالک » ترکه می گردند. اراده « ورثه » در « انتقال ترکه »، اثر نخواهد داشت؛ اما ترکه تنها، پس از پرداخت « دیون » و « واجبات مالی »، در « ملکیت » « وارث »ان، استقرار می یابد. « مالکیت مستقر » در برابر « مالکیت غیرمستقر یا متزلزل »، است. منظور از « مالکیت غیرمستقر »، آن است که « مالکیت » از شخص « انتقال دهنده » ، به « انتقال گیرنده »، منتقل می شود؛ ولی به علت وجود قیدی؛ مثل عدم پرداخت دیون، وصیتها و ... در خصوص ترکه، این انتقال تثبیت نشود. با مرگ « مورث ( متوفی ) »، دارائی او به « ملکیت » « وارثان »، درمی آید؛ ولی چون این « دارائی » با حقوق « موصی له ( کسی که وصیت به نفع او، شده است ) » و « طلبکاران » و « تعهدات مربوط به واجبات مالی متوفی »، آمیخته است، ترکه تا زمان تصفیه، به صورت مستقل و جدای از دارائی « وارث »ان، باقی می ماند؛ به این معنا که ترکه پس از پرداخت « دیون » و « واجبات مالی »، در « ملکیت » « وارث »ان، استقرار می یابد و « تصفیه ترکه » شرط استقرار « مالکیت » است. پس از تعیین میزان ترکه و برای به دست آوردن « ترکه خالص ( یعنی آن چه که به « ملکیت مستقر » « وارث »ان، در می آید و میان آنها، تقسیم می شود ) » باید آن را تصفیه کرد و حقوق و دیونی را که به آن، تعلق می گیرد از « ترکه ناخالص »، کاست. بر اساس ماده 870 « قانون مدنی »، در صورتی که ترکه بیش از دیون، باشد، همه آنها پرداخت می شود؛ ولی هر گاه، کمتر از میزان دیون، باشد، برخی دیون بر برخی دیگر، مقدم هستند. مطابق ماده 871 « قانون مدنی »: « هر گاه، « ورثه » نسبت به اعیان ترکه، معاملاتی نمایند، مادامی که « دیون » متوفی تأدیه نشده است، معاملات مزبوره نافذ نبوده و « دیان » می توانند آن را بر هم زنند. » ماده 229 « قانون امور حسبی » نیز، مقرر می دارد: « تصرفات « ورثه » در ترکه؛ از قبیل، فروش، صلح، هبه و ...، نافذ نیست؛ مگر بعد از اجازه « بستانکاران » یا ادای « دیون » ». باید توجه داشت که حکم عدم نفوذ معاملات در ماده فوق، ناظر به تصرفاتی است که موجب « انتقال مال » باشد؛ مانند فروش و هبه؛ اما شامل قراردادهای مربوط به « اداره ترکه »؛ مثل اجاره دادن و تعمیر اموال، نمی شود.

ب- « انتقال پذیری قراردادی »: « قانون مدنی » در ماده 595، مقرر می دارد: « هیچکس نمی تواند به طور کلی، حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از « حقوق مدنی » را از خود، سلب کند. » از مفهوم این ماده و دیگر مواد قانونی، این نتیجه حاصل می شود که « سلب حق از انسان »، به طور جزئی، ممکن است؛ اما این یک قاعده نیست؛ زیرا نمی توان گفت که هر « حق جزئی » قابل سلب است؛ زیرا برخی از « حقوق جزئی »ای که در قانون، از آنها، تعبیر به « حق »، شده، در واقع، « حکم » هستند و قابل سلب نیستند. این بحث در « فقه »، با عنوان « تحریم حلال »، آمده است. به عبارتی دیگر، در « فقه »، « حق » در صورتی « قابلیت سلب » دارد که حرامی را حلال نکند یا حلالی را حرام نگرداند. به عنوان مثال، « حق مالکیت » یا « انتقال پذیری مال » از امور « حلال »، هستند. پس، اگر شخصی « حق مالکیت » یا « حق انتقال اموال خود » را به طور کلی، از خود، سلب کند؛ به این معنا که دیگر، حق « مالک » شدن را نداشته باشد یا اگر « مالکیت »ی برایش، حاصل شد، « حق انتقال » آن را نداشته باشد، این « سلب حق » از مصادیق « تحریم حلال »، محسوب شده و ممنوع است. « سلب حق » می تواند به دو صورت، باشد: اول، « سلب تمامی حقوق تمتع »؛ یعنی شخص تمامی « حقوق مدنی » را که یک شخص می تواند دارا باشد - اعم از « حق مالکیت »، « آزادی »، « تحصیل  » و ... را از خود، سلب کند و در واقع، در حکم « حیوانات » و بلکه « نباتات »، درآید. دوم، « سلب یک یا چند حق از حقوق تمتع ( به طور کلی ) »؛ مثلا، شخصی « حق ازدواج » را به طور کلی، از خود، سلب کند یا اینکه شرط نماید « حق مالک شدن » در هیچ ملکی را نداشته باشد. بدیهی است با توجه به صراحت ماده 595 « قانون مدنی » و مجموع نظرهای فقهی و حقوقی، هر دو حالت فوق، از مصادیق « ممنوعیت سلب »، بوده و فاقد ارزش و اعتبار است.

اما « حق استیفاء » عبارت است از « توانائی قانونی شخص بر اعمال حق خود ». سلب این حق نیز، می تواند در دو حالت، متصور باشد: اول، سلب حق اجرای تمام یا بخشی از « حقوق مدنی »، به طور کلی. در این جا نیز، اگر شخصی « حق فروش اموال و املاک خود » را به طور کلی، از خود، سلب کند، این « سلب حق » فاقد اعتبار می باشد. دوم، سلب حق اجرای یک یا چند حق به طور کلی؛ مثل اینکه « حق فروش یا اجاره املاک »؛ یعنی تمامی مصادیق آن را سلب کند که این نیز، فاقد اعتبار است. به همین لحاظ، « قانون مدنی » در ماده 595، « سلب حق اجراء » را در ردیف « سلب حق تمتع »، منع کرده است. حال، با توجه به مفهوم مخالف ماده 595 « قانون مدنی »، قانونگذار « سلب حق تمتع و اجراء » را در موارد جزئی، پذیرفته و نظریه صاحبنظران « علم حقوق » و برخی از مواد قانونی؛ از جمله، مواد 448، 679 و 822 نیز، مؤید این مطلب است؛ چرا که عقیده بر این، است که « قدرت سلب حق به طور جزئی » لازمه « آزادی حقوقی فردی » می باشد؛ زیرا « سلب حق از موضوعی معین » خود، از « حقوق مدنی »، به شمار می آید که به انسان، عطاء شده است. لذا، شخصی می تواند « حق انتقال یک خانه مشخص » را از خود، سلب کند. ماده 448 « قانون مدنی » مقرر می دارد: « سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد، شرط نمود. » همچنین، مطابق ماده 679 « قانون مدنی »: « موکل می تواند هر وقت که بخواهد، وکیل را عزل نماید؛ مگر اینکه « وکالت وکیل » یا « عدم عزل » در ضمن « عقد لازم »ی، شرط شده باشد. به علاوه، بر اساس ماده 822 این قانون: « حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چیزی که دلالت بر صرفنظر کردن از حق مزبور، نماید، واقع می شود. » همچنین، ماده 219 « قانون مدنی » مقرر داشته: « عقودی که بر طبق قانون، واقع شده باشند بین متعاملین و قائم مقام آنها، لازم الاتباع است؛ مگر اینکه به رضای طرفین، اقاله یا به علتی قانونی، فسخ شود. » و مطابق ماده 221 همان قانون: « اگر کسی تعهد اقدام به امری، نماید یا تعهد کند از انجام امری، خودداری نماید، درصورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است؛ مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده یا تعهد عرفا، به منزله تصریح، باشد یا بر حسب قانون، موجب ضمان باشد. » در « قانون مدنی »؛ از جمله، در ماده 959، به حقوقی، اشاره شده که قانونگذار به رغم اینکه از آنها، به « حق »، یاد کرده؛ ولی  آنها را « قابل سلب » ندانسته است. این حقوق به نحوی، هستند که حتی در صورتی که به طور جزئی، از ذیحق، سلب شوند، هیچ گونه اعتباری ندارند. حقوقدانان معتقدند در مواردی که « امتیاز » یا « حق »ی به موجب « حکم »، برقرار شده باشد، « قابل اسقاط » نیست یا در مواردی که « حق » همراه با « تکلیف »، است، در زمره « احکام »، درمی آید و اسقاط آن در اختیار شخص، نیست. بنابراین، با توجه به مجموع نظرهای فقهی و حقوقی، می توان گفت که با توجه به اینکه غالب فقهاء و حقوقدانان « قابلیت اسقاط » را از آثار « حق »، می دانند، لذا، حقوقی که « قابل اسقاط » نیستند اساسا، در زمره « حقوق »، قرار ندارند؛ بلکه باید آنها را از مصادیق « احکام »، بدانیم؛ مثل « حق ابوت »، « حق حضانت » و ... .