ضرورت و چگونگی تفسیر قواعد حقوقی

 

در بسیاری از موارد، به دلیل عدم صراحت یا وجود نوعی ابهام و تردیدی در حکم یا موضوع آن - یا هر دو -، اجرای یک قاعده حقوقی با مشکل مواجه می شود و مجری قانون چاره ای جز آنکه با تلاشی جدید و مضاعف، به رفع ابهام و تردید از چهره قانون بپردازد ندارد. به این مجموعه تلاشها که به منظور روشن ساختن حکم یا موضوع قاعده حقوقی انجام می گیرد و فنون استنباط را نیز شامل می شود « تفسیر قاعده حقوقی » می گویند. تفسیر در مواردی که قانون صریح و روشن است، لزومی ندارد؛ اما در موارد زیر، تفسیر ضروری است: 1- زمانی که معنای قانون مشخص است؛ اما معانی دیگری نیز از آن به دست می آید ( تأویل ). به طور مثال، ماده 979 قانون مدنی، درباره یکی از شرایط کسب تابعیت ایران مقرر می دارد: « پنج سال؛ اعم از متوالی یا متناسب، در ایران ساکن بوده باشند. ... مدت اقامت در خارجه برای خدمت دولت ایران، در حکم اقامت در خاک ایران است. » در این ماده، اگر چه مفهوم عبارت « در ایران ساکن بوده باشند » در اقامت در کشور ایران ظهور دارد؛ اما به کمک عبارت بعدی، مفهوم و معنایی گسترده تر برای آن، اثبات می شود و اقامت در خارجه برای خدمت دولت ایران را نیز در برمی گیرد. ( مؤول )؛ ولی در خصوص « پنج سال »، هر چند از آنجا که قانون گذار به « پنج سال تمام » تصریح نکرده است، این احتمال وجود دارد که شامل کسانی که وارد سال پنجم سکونت در ایران شده اند نیز بشود؛ اما چون قرینه ای که این احتمال ( تأویل ) را تأیید کند وجود ندارد، همان معنای ظاهر ( پنج سال تمام ) برای این عبارت، اثبات می شود. 2- زمانی که قانون غیر روشن ( مبهم و مجمل ) است. برای نمونه، در ماده 979 قانون مدنی، برای کسب تابعیت ایران، مقرر می دارد: « در هیچ مملکتی، به جنحه مهم یا جنایت غیر سیاسی محکوم نشده باشد. » که تا حدود زیادی مبهم است؛ چرا که معیار روشنی برای تمیز « مهم » از غیر مهم ارائه نشده است. 3 - قوانین متعدد و متفاوتی در مورد یک موضوع وجود داشته باشد. برای مثال، درباره تعریف اقامتگاه شخص حقوقی، دو قانون متفاوت وجود دارد: ماده 1002 قانون مدنی مقرر می دارد: « اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنهاست. »؛ در حالیکه ماده 590 قانون مدنی تجارت مقرر می دارد: « اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوقی در آنجاست. » که همین مسئله موجب بحث و اختلاف نظر حقوقدانان شده است. 4- در مواقعی که فقدان قانون یا به صورت واقعی وجود دارد؛ یعنی قانون در برابر آن سکوت کرده است؛ مثل اینکه درباره « کفر » به عنوان یکی از موانع ارث سکوت کرده است و یا به صورت حکمی دچار فقدان قانون هستیم؛ یعنی قوانین به قدری دچار تعارض هستند که غیر قابل استناد هستند.

تفسیر در نظام حقوقی ایران، بر دو اصل استوار است: 1- بر اساس قانون باشد و در صورتی نیز که قانون مبهم، مجمل یا متعارض باشد، قاضی حق عبور از آن و مراجعه به دیگر منابع قواعد حقوقی را ندارد و باید به تفسیر قوانین بپردازد و در صورت فقدان قانون می توان به منابع دیگر مراجعه کرد. 2- مطابق با موازین اسلامی باشد و با آنها مغایرت نداشته باشد. شریعت و فقه اسلامی غیر از آنکه منبع مادی و نیز منبع رسمی تکمیلی حقوق است، به عنوان منبع تفسیری نیز نقش مثبت دارد. تفسیر بر اساس معیار آن، انواعی دارد. از نظر قلمرو، به تفسیر موسع و مضیق و بر اساس مرجع و مقام تفسیرکننده، به تفسیر شخصی یا نظری، تفسیر اداری، تفسیر قانونی و تفسیر قضایی قابل تقسیم است و از نظر شیوه، به تفسیر ادبی یا دستوری، تحلیلی، تاریخی، مادی، بنیادی یا مبنانگر و گفتارشناختی یا اصولی تقسیم می شود. تفسیر شخصی یا نظری همان تفاسیری هستند که حقوقدانان، پژوهشگران، نویسندگان و ... در قالب دفاعیه ها، پژوهشها، مقاله ها، کتابها، پایان نامه ها، درسها و ... ارائه می کنند که جنبه رسمی و اعتبار قضایی و قانونی ندارند؛ اما از آنجایی که بیشتر صبغه تحلیلی و آکادمیک دارد و در مقام داوری و فصل خصومت نیست، تفسیر نظری یا علمی نام دارد. تفسیر اداری نیز به تفسیری اطلاق می گردد که مقامات و مأموران ادارات انجام می دهند که جنبه رسمی و اعتبار حقوقی دارد؛ اما مشروط به آنکه تفسیر قانونی یا قضایی مخالفی در مورد آن، وجود نداشته باشد و اما تفسیر قانونی رسمیترین و نوعیترین تفسیر قانون است که به موجب قانون و به وسیله قانون گذار یا مقام جانشین او، انجام می شود که بر حسب انواع قوانین، شاخه های متعددی دارد: 1- تفسیر قانونی قانون اساسی که بر اساس اصل 98 قانون اساسی، به عهده شورای نگهبان است. 2- تفسیر قانونی قوانین عادی ( پارلمانی ) که بر اساس اصل 73 قانون اساسی، بر عهده مجلس شورای اسلامی است. 3- تفسیر قانونی قوانین عادی غیرپارلمانی که بر عهده تصویب کنندگان همان قوانین ( قوه مجریه یا فضاییه یا نهادهای خاص ) می باشد که باید به وسیله انشای آیین نامه و بخشنامه ای جدید، تحقق یابد تا بدین وسیله، از تفسیر اداری مراجع یاد شده که تفسیری جزئی و موردی و نه نوعی و کلی هستند، تمیز داده شود. تفسیر قضایی نیز به تفاسیری گفته می شود که قضات و دادرسها در هنگام رسیدگی به دعاوی و حل و فصل آن، ناگزیر از ارائه آن هستند. درست است که اصل 73 قانون اساسی به تفسیر قوانین پارلمانی توسط مجلس شورای اسلامی تأکید می ورزد؛ اما صلاحیت دادرسان را برای تفسیر قضایی مورد توجه قرار داده و می گوید: « مفاد این اصل مانع از تفسیری که دادرسان در مقام تمیز حق از قوانین می کنند نیست. »

گفته شد که تفسیر از نظر قلمرو، به تفسیر موسع و مضیق قابل تقسیم است که مضیق به آن تقسیمی گفته می شود که فرد مفسر فقط به مفاهیم موافق توجه می کند؛ در حالیکه در تفسیر موسع، علاوه بر مفاهیم موافق، به مفاهیم مخالف نیز اهمیت داده می شود. اکنون به موارد تفسیری به صورت مجزا می پردازیم و اینکه از چه شیوه های تفسیری دراین گونه موارد، باید استفاده گردد:

1- وجود قانون روشن و ظاهر: همانطور که گفته شد، زمانی است که معنای قانون مشخص است؛ اما معانی دیگری نیز برای آن وجود دارد. در این موارد، به تفسیری هر چند اندک و سبک نیاز است که حسب مورد و با توجه به شاخه های مختلف ظهور، از شیوه های گوناگونی باید بهره برد. توضیح آنکه ظهور سه شاخه دارد:  منطوق، سیاق و مفهوم و دادرس نباید تنها به منطوق جمله بسنده کند و باید به سیاق و مفهوم نیز توجه داشته باشد. منطوق معنی یا مدلولی است که در الفاظ و واژگان قانون تجسد یافته و به صورت مستقیم، از آن به دست می آید. در صورتی می توان منطوق را به قانون گذار نسبت داد که خلاف آن ثابت نشده باشد. به طور مثال، وقتی یک قانون عام یا مطلق وجود دارد، قاضی نمی تواند فورا عموم و اطلاق را از آنها استفاده کند؛ چرا که ممکن است قانون گذار آن عموم و اطلاق را با قانون دیگری تخصیص زده یا تقیید کرده باشد. پس تنها بعد از جستجو، اگر تخصیص و تقییدی یافت نشد، می توان تفسیری عام و مطلق از قانون ارائه کرد. سیاق نیز معناییست که اگر چه در واژگان متن تجسد نیافته؛ اما با اندکی تحلیل می توان از ساخت و شکل جمله به آن پی برد. به طور مثال، در ماده 35 قانون مدنی، مقرر می دارد: « تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است. ». روشن است که مقصود قانون گذار تصرف در مال مردد است. پس نمی توان به استناد این ماده، تصرف غاصب در مال مغضوب را - اگر چه مالکانه باشد - دلیل مالکیت دانست. مفهوم نیز به معنایی اطلاق می شود که اگر چه در واژگان متن تجسد پیدا نکرده؛ اما لازمه منطقی منطوق است و چه بسا حتی بیش از منطوق، مقصود قانون گذار باشد. مفهوم نیز دو نوع است: مخالف و موافق. مفهوم موافق به مفهومی گفته می شود که با منطوق موافق است و مفهوم مخالف به مفهومی گفته می شود که با منطوق مخالف است. پس  در صورت وجود قانونی که چند معنی از آن می توان به دست آورد، می توان بر اساس منطوق، سیاق یا مفهوم، آن را تفسیر کرد.

2- وجود قانون غیر روشن ( مبهم و مجمل ): اگر این ابهام به دلیل واژگان باشد؛ مثل ابهام واژه « ایرانی الاصل » بودن، می توان به جستجوی قانون تفسیری پرداخت و در صورت فقدان آن، به ترتیب، از شیوه های زیر استفاده کرد: الف - شیوه ادبی که در آن مفسر با استفاده از فرهنگهای عمومی و تخصصی و نیز قواعد دستوری و گرامری، معنای صحیح و تک تک واژگان را یافت و متن قانون را تجزیه و ترکیب کرد تا منطوق قانون روشن شود. ب - تفسیر تاریخی که عبارت است از مراجعه به مذاکرات مجلس قانون گذاری یا اظهار نظرهای علمی خارج از مجلس که در قالب سخنرانیها و مقالات ارائه می شود یا مطالعه حوادثی که به تصویب قانون منجر شده است. ج - تفسیر مادی که در آن، مفسر به شناخت منبعی که قانون از آن منشأ گرفته - شریعت، قانون، عرف یا رویه قضایی - می پردازد که این مسئله می تواند وی را در درک صحیح قانون، کمک کند. توضیح فوق مربوط به زمانی است که ابهام قانون به دلیل واژگان باشد؛ اما اگر ابهام به دلیل عبارت باشد و نه واژگان، به ترتیب، از شیوه های زیر استفاده می کنیم: تفسیر ادبی، تحلیلی ( دریافت معنی قانون گذار از ماورای واژه ها؛ زمانی که از روی منطوق قانون، نمی توان به معنی دست یافت و با توجه به نظم منطقی مواد قانون، عناوین سرفصلها، ملاحظه سیاق عبارت و مفاهیم موافق و مخالف، قادریم مراد قانون گذار را آشکار کنیم )، تاریخی، مادی، مبنایی ( شبیه تفسیر مادی؛ ولی غیر از آن است و به این ترتیب است که زمانی که نمی توان منبع مادی خاصی برای آن قانون، مشخص کرد، مفسر قوانین متجانس با آن قانون را می یابد و مبنا و بنیاد مشترک بین آنها را یافته و تفسیر می کند. از جمله مبانی مشترک قوانین، می توان به این موارد اشاره کرد: قاعده لا ضرر، قاعده تسلیط، قاعده ید و ... .

3- وجود قوانین متعدد و متفاوت: در این حالت، اجمال عارضی قوانین به وجود می آید که اشکال مختلفی دارند: عام و خاص، مطلق و مقید، ناسخ و منسوخ، متعارضین. برای شناخت نوع اجمال، توجه به سه مطلب ضروری است: نوع تفاوت ( جزئی یا کلی بودن آن )، رتبه هر یک از قوانین در سلسله مراتب قوانین و زمان وضع قوانین. برای تفسیر این گونه موارد به شکل زیر عمل می کنیم: 1- اگر دو قانون تفاوت جزئی و اختلاف در رتبه داشته باشند، قانون عالی ملاک استناد خواهد بود؛ اعم از اینکه دو قانون همزمان یا آنکه در زمان سابق یا لاحق وضع شده باشند. 2- اگر تفاوت کلی و اختلاف رتبه داشته باشند، باز هم قانون عالی ملاک خواهد بود؛ چه همزمان تصویب شده باشند و چه در دو زمان متفاوت. 3- اگر تفاوت جزئی داشته و فاقد اختلاف رتبه باشند، در صورتی که همزمان وضع شده باشند، با استناد به قواعد تخصیص و تقیید می توان به تفسیر پرداخت. 4- اگر تفاوت کلی داشته و فاقد اختلاف رتبه باشند، در صورتی که همزمان وضع شده اند، با فقدان قانون مواجهیم که در انتها به شیوه تفسیر آن اشاره خواهیم کرد. 5- اگر تفاوت جزئی و دارای وحدت رتبه باشند، در صورتی که غیر همزمان وضع شده باشند، قواعد مربوط به نسخ یا تخصیص شامل آنها می شود. 6- اگر تفاوت کلی و دارای وحدت رتبه باشند، در حالتی که غیر همزمان تصویب شده اند، قواعد مربوط به نسخ برای تفسیر آنها استفاده می شود.

4- فقدان قانون: اگر قانون در مقابل موضوعی سکوت کرده باشد ( فقدان واقعی قانون ) یا قوانین به قدری متعارض باشند که نتوان بین آنها را جمع کرده و به آنها استناد کرد ( فقدان حکمی قانون )، اصل 167 قانون اساسی و نیز ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی تکلیف قاضی را چنین روشن کرده است: قاضی باید حکم مسئله را با مراجعه به شریعت و فقه دریابد. اگر خود مجتهد است، با مراجعه به منابع معتبر فقهی، حکم را معین سازد و اگر مقلد است، با مراجعه به فتاوای معتبر یا استفتا از صاحبان فتاوای معتبر، آن را روشن کند. 

قلمرو زمانی اجرای قواعد حقوقی

 

در پاسخ به این سؤال که قلمرو زمانی قاعده حقوقی چیست می توان گفت اجرای یک قاعده حقوقی از زمان به وجود آمدنش، آغاز گشته و با از بین رفتن آن، به اتمام می رسد. یک قاعده حقوقی زمانی که به وجود می آید دارای آثاری می گردد که از قرار ذیل می باشند: 1- اثر فوری قانون که عبارت است از اینکه یک قاعده حقوقی پس از ایجاد، بر همه موضوعات مربوط به زمان اعتبار خود حکومت می کند و چهره ایجابی قاعده است. 2- اثر سلبی قانون به صورت اصل عدم عطف به ما سبق نشدن قانون یا عدم تأثیر قانون جدید بر گذشته. زمان شروع اثر فوری قانون یا اجرای قواعدی که در قالب « قانون » ظاهر می شوند کاملا واضح است. بر اساس ماده 2 قانون مدنی، قوانین 15 روز پس از انتشار در سراسر کشور، لازم الاجرا می گردد؛ مگر آنکه در خود قانون، ترتیب خاصی برای موقع اجرا، مقرر شده باشد. زمان آغاز اجرای قواعد حقوقی ناشی از آرای وحدت رویه نیز با توجه به روشن بودن تاریخ صدور آن، مشخص است. در مورد قواعد حقوقی برآمده از شریعت نیز ابهامی وجود ندارد؛ چون مفروض این است که قواعد حقوقی شرایع؛ اعم از شریعت و فقه جعفری یا دیگر شاخه های شرایع اسلامی و نیز شرایع یهودی، مسیحی و زرتشتی، قرنهاست تولد یافته و به وسیله پیروان مؤمن آنها، به اجرا درآمده اند. در این میان، قواعد حقوقی مبتنی بر عرف وضعیت متفاوتی دارند؛ چرا که گر چه در مورد اجرای عرفهای پرسابقه و روشن، ابهامی وجود ندارد؛ اما در مورد زمان آغاز اجرای عرفهای جدید و مستحدث، به دلیل روشن نبودن تاریخ دقیق تولد قاعده حقوقی عرفی، ابهام دیده می شود. به هر حال، بر اساس چهره ایجابی قاعده، قانون و دیگر قواعد حقوقی تا زمان زوال و مرگشان، بر همه موضوعات و موقعیتهای حقوقی حال و آینده مربوط به آن قاعده حکومت می کند. تنها چند مورد استثنایی وجود دارد که بعد به آن اشاره خواهیم کرد.

اما درباره عدم عطف به ما سبق نشدن قانون، درست است که از نظر تبیین مفهوم، فلسفه پذیرش و تعیین قلمرو اجرای این اصل و موارد استثنای آن، اتفاق نظر وجود ندارد؛ اما کلیت آن به قدری از نظر منطق، عدالت و مصلحت عمومی، استوار است که هم فردگرایان و هم جامعه گرایان آن را ضروری دانسته و پذیرفته اند و هم در قوانین موضوعه بسیاری از دولتها بازتاب یافته است. البته رعایت این اصل در همه موارد یکسان نیست و اهمیت همانندی ندارد. به طور مثال، رعایت این اصل در قلمرو حقوق کیفری، بیشتر از حقوق مدنی است؛ به گونه ای که نه تنها قاضی نمی تواند قانون جدید را عطف به ما سبق کند؛ بلکه قانونگذار هم صلاحیت انجام چنین کاری را ندارد؛ حال آنکه رعایت این اصل در مورد حقوق خصوصی و مدنی، نرمی و انعطاف بیشتری دارد؛ بدین معنی که گر چه قاضی نمی تواند قانون جدید را عطف به ما سبق کند؛ اما قانونگذار در صورت مصلحت می تواند قانون جدیدالتصویب را بر رویدادهای حقوقی گذشته نیز حکومت ببخشد. ماده 4 قانون مدنی می گوید که قانون نسبت به ما قبل خود، اثر ندارد و بر موقعیتهای آتی تأثیرگذار است؛ مگر آنکه در خود قانون، ترتیب خاصی برای موقع اجرا مقرر شده باشد. البته این اصل استثناهایی نیز دارا می باشد: 1- مواردی که قانونگذار خود تصریح بر تأثیر قانون جدید بر گذشته کند؛ مثل مشمول مالیات قرار دادن درآمدهای یک سال گذشته به علاوه مالیات بستن به درآمدهای حال و آینده. 2- قوانین تفسیری که خود آن قوانین مفسر قوانین قبلی باشند. 3- قوانین ترفیعی و ارفاقی؛ به طور نمونه، در اولویت قرار دادن فردی که به احیای زمین می پردازد بر اساس قوانین قبلی و بعد با قانون جدید، علاوه بر اولویت دادن به فرد، وی را مالک آن هم بداند و یا تخفیف یا حذف مجازاتهایی که برای مجرمان سابق قرار داده می شود. 4- قوانین مربوط به نظم عمومی؛ چرا که برخی از قوانین چنان با ارزشهای جامعه پیوند خورده اند که نه تنها ایجاد شرایط جدید بر خلاف آنها قابل قبول نیست؛ بلکه استمرار موقعیتهایی که در گذشته ایجاد شده اند و تا اکنون ادامه دارند نیز قابل تحمل نیست؛ از جمله نکاح با نامحرم. 5 - قوانین ابطالی که به مفهوم معدوم کردن قانونی است که وجود دارد و لازمه منطقی آن معدوم انگاشتن همه آثار حقوقی مترتب بر آن می باشد و بر تمامی موقعیتهای حقوقی ای که در گذشته، با استناد به قانون ابطال شده به وجود آمده اند، حکومت می کند.

در بحث پایان اجرای قاعده حقوقی، چند عامل مطرح است: 1- پایان یافتن موعد قانون؛ مانند قوانین آزمایشی مصوب کمیسیونهای داخلی مجلس؛ چرا که این قوانین تنها در مدتی که مجلس تعیین می کند، به صورت آزمایشی اجرا می گردد و یا منتفی شدن قید و شرط اجرای قانون؛ مانند قوانینی که در زمان جنگ، گذاشته می شوند. 2 - تعلیق قانون: گاه ممکن است قوانینی که بیشتر در مورد قوانین عادی غیرپارلمانی، صادق است اجرای یک قانون دائمی برای مدتی موقت، تعطیل شده و دوباره اجرای آن ادامه یابد. 3- حذف: صریحترین حالت پایان دادن به قاعده حقوقی است که بسیار به نسخ شبیه می باشد؛ اما حذف اعدام قانون است؛ در حالیکه در نسخ، قانون وجود دارد؛ ولی از آن سلب اعتبار می گردد. 4- ابطال: بر خلاف نسخ و حذف که جنبه انشایی دارند، ابطال جنبه اخباری دارد. تفاوت دیگری که وجود دارد این است که ابطال لزوما باید توسط مقامی عالی اعلام شود؛ در حالیکه حذف و نسخ به وسیله مقام مساوی نیز امکان پذیر است. ابطال به دو صورت انجام می شود: یکی انقلابی و سیاسی و دیگری عادی و حقوقی. ابطال قوانین رژیمهای گذشته در انقلابهای اجتماعی، نمونه مصداقهای نخست است؛ ولی برای مصداق دوم در حقوق ایران، به طور رسمی ، یک مورد بیشتر وجود ندارد و آن ابطال آیین نامه های دولتی مخالف موازین اسلامی به وسیله دیوان عدالت اداری می باشد که در اصل 173 قانون اساسی، بدان تصریح شده است. البته مورد دیگر که رسما و صریحا مطرح نشده است ابطال قوانین خلاف اسلام قبل از انقلاب اسلامی، به وسیله شورای نگهبان است.5- تخصیص و تقیید: زمانی است که یک قانون عام وجود دارد و سپس قانونی خاص در تخصیص آن قانون عام می آید که اولا باید قانون خاص و مقید پس از گذشت مدتی از عمل به قانون عام وضع شود؛ به عنوان مثال، ماده 7 قانون مدنی اگر چه ماده 5 آن قانون را تخصیص می زند و قلمرو اجرای آن را محدود می سازد؛ اما به دلیل وضع و تصویب همزمان آن دو، این تخصیص مصداقی برای عوامل پایان بخش اجرای قاعده حقوقی نخواهد بود و ثانیا پایان اجرای قانون عام از مصادیق نسخ جزئی نباشد. به طور مثال، اصل 33 قانون اساسی می گوید: « هیچ کس را نمی توان از محل اقامت خود تبعید کرد؛ مگر در مواردی که قانون مقرر می دارد. » حال هر گاه پس از مدتی، قانون عادی موارد جواز تبعید را مشخص کرد، از آن زمان به بعد، به استناد تخصیص، اجرای اصل 33 قانون اساسی به طور جزئی و نه کلی پایان می یابد و دیگر نمی توان به استناد آن اصل، تبعید افراد را ممنوع دانست؛ گر چه در غیر آن موارد، قاعده ممنوعیت تبعید به استناد اصل فوق، به قوت خود باقی است. 6- نسخ: مقصود از نسخ آن است که با وضع قانونی جدید، اعتبار قانون قدیم به طور کلی یا جزئی از آن سلب می گردد. امکان دارد پس از مدتی از اجرای یک قانون، مصلحت اجرای آن پایان یابد یا راهکارهای بهتری برای رسیدن به مصلحت منظور وجود داشته باشد و به این ترتیب قانونگذار قانونی وضع می کند که به طور صریح یا ضمنی اعتبار قانون قدیم را سلب می کند. نسخ یا صریح است یا ضمنی. در نسخ صریح، قانونگذاری صراحتا اشاره می کند که قانونی منسوخ شده است؛ در حالیکه در نسخ ضمنی، اشاره صریحی به نسخ نمی شود؛ اما از روی مضمون، می توان به نسخ پی برد. نسخ صریح خود دو گونه است: نسخ صریح تأسیسی و نسخ صریح تأکیدی. در مورد اول، دقیقا به ماده ای که نسخ می شود اشاره می کند؛ این در حالی است که در مورد دوم، به ماده خاصی اشاره نمی کند و می گوید موادی که با قانون جدید مغایرند منسوخند. نسخ ضمنی نیز به دو صورت انجام می شود: یا با تجدید قانونگذاری؛ یعنی اینکه مجموعه ای از قوانین را تحت یک عنوان با وضع مجموعه ای از قوانین جدید تحت همان عنوان یا عنوانی همانند آن نسخ کنیم؛ مثل وضع قانون جمهوری اسلامی ایران و منسوخ شدن خود به خودی قانون اساسی مشروطیت یا با تعارض دو قانون جدید و قدیم. البته زمانی تعارض دو قانون جدید و قدیم منجر به نسخ می شود که تعارض آنها کلی و آشتی ناپذیر و غیرقابل جمع باشد؛ اما اگر تعارض آنها جزئی باشد، گاه نسخ و گاه تخصیص انجام می شود که بدین ترتیب، باید جایگاه نسخ و تخصیص را شناخت که در هر مورد، بتوان به درستی عمل کرد. برای شناخت جایگاه نسخ و تخصیص، به صورت مختصر می توان گفت: 1- اگر دو قانون همزمان ایجاد شده باشند، نسخ در موردشان صحیح نیست و به میزان تعارضشان توجه می شود. اگر تعارض کلی داشته باشند، از قاعده تساقط و تخییر استفاده می شود و اگر تعارض جزئی باشد، جای قاعده تخصیص و تقیید است. 2- اگر دو قانون در دو زمان متفاوت، ایجاد شده باشند و تعارضشان هم کلی باشد، بدون شک نسخ جاریست. 3- اگر دو قانون در دو زمان متفاوت به وجود بیایند و تفاوتشان جزئی باشد، بسته به مورد یا جای تخصیص است یا نسخ: الف- اگر قانونی عام بر قانونی خاص مقدم باشد؛ ولی هنوز زمان اجرای قانون عام فرا نرسیده باشد، قانون خاص مخصص قانون عام است؛ اما اگر زمان اجرای قانون عام گذشته باشد و بعد قانون خاص ایجاد شود، قانون خاص ناسخ قانون عام است. ب- در صورتی که قانون خاص مقدم بر قانون عام باشد، اگر زمان اجرای قانون خاص فرا نرسیده باشد، قانون خاص مخصص قانون عام می شود؛ اما در صورت گذشتن زمان اجرای قانون خاص، بسته به اینکه مورد دیگری برای نسخ نباشد، قانون خاص به تخصیص قانون عام می پردازد؛ نه نسخ.

شرایطی که نسخ را متحقق می سازد عبارتند از: 1- تعارض واقعی و غیرقابل جمع مدلول دو قانون؛ یعنی اگر تعارض ظاهری باشد و یا تزاحم در اجرای قوانین باشد، تعارض واقعی نیست و شرایط نسخ ضمنی را ندارد. 2- وجود فاصله زمانی میان تصویب دو قانون؛ بدین معنا که اگر دو قانون متعارض به صورت همزمان تصویب شده باشند، دیگر جای نسخ نیست و بسته به شرایط، از تخصیص یا قواعد باب تعارض و ... برای حل مشکل تعارض، استفاده می شود. 3- برتر بودن ناسخ یا دست کم هم رتبه بودن آن با منسوخ. به طور مثال، قانون اساسی را قانون اساسی می تواند نسخ کند؛ قوانین پارلمانی را قوانین پارلمانی و قانون اساسی نسخ می کند و قوانین عادی غیرپارلمانی توسط هر سه مورد قابل نسخ می باشند.

از آنجایی که برای نسخ، مقام ناسخ قانون یا باید برتر یا مساوی با مقام واضع آن باشد، پس نسخ قوانین عادی پارلمانی هم به وسیله قانونگذار اساسی ( شورای بازنگری قانون اساسی ) و هم توسط قانونگذار عادی ( مجلس شورای اسلامی + شورای نگهبان ) قابل انجام است؛ یعنی شورای نگهبان یا مجلس شورای اسلامی هیچ یک به تنهایی نمی توانند به نسخ قوانین بپردازند. درست است که شورای نگهبان می تواند قوانین خلاف اسلام را بدون مجلس شورای اسلامی ابطال کند؛ اما باید توجه داشت که در ابطال، فقط اعلام انجام می گردد و نیازی به انشا نیست؛ اما از آنجایی که نسخ جنبه انشایی دارد، شورای نگهبان به مجلس که به انشای قانون می پردازد احتیاج دارد.

البته در مواردی استثنایی، قانون منسوخ می تواند در آینده تأثیرگذار باشد؛ از جمله: 1- تصریح خود قانونگذار 2- قانون منسوخ اخف در قلمرو حقوق کیفری 3- قانون تکمیلی منسوخ زمان وقوع عقد در حوزه حقوق خصوصی. 

قلمرو مکانی اجرای قواعد حقوقی

 

در پاسخ به این پرسش که آیا قواعد و مقررات هر دولت فقط در محدوده جغرافیایی حاکمیت آن دولت، قابلیت اجرایی دارد یا آنکه ممکن است در خارج از کشور نیز اجرا شود می توان گفت که بسته به نوع عمومی و خصوصی بودن قاعده یا اینکه جزء کدامین شاخه از شاخه های فرعی حقوق است پاسخهای متفاوتی وجود دارد:

در بحث از حقوق عمومی، از آنجایی که این شاخه از حقوق پیوند بیشتری با حاکمیت دولت و امنیت و نظم عمومی جامعه دارد، معیار محلی یا درون مرزی بودن با تأکید بیشتری مورد استفاده قرار می گیرد. این بدان معناست که هر موضوعی که مربوط به حقوق عمومی؛ از جمله حقوق اساسی، حقوق اداری، حقوق مالیه، حقوق کیفری، آئینهای دادرسی و امثال آن، می گردد - چه مربوط به ایرانیان و چه مربوط به بیگانگان باشد - مشمول قواعد درون مرزی می گردد و اگر هم تفاوتی میان ایرانیان و بیگانگان وجود داشته باشد، بر اساس قوانین ایران است و نه قواعد کشورهای بیگانه. طبق ماده 971 قانون مدنی، دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول محاکمات، تابع قانون محلی است که در آن جا اقامه می شود و مطرح بودن همان دعوا در محکمه اجنبی، رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود. همچنین ماده 5 قانون مجازات اسلامی تصریح می کند: « قوانین جزایی درباره کلیه کسانی که در قلمرو حاکمیت زمینی، دریایی و هوایی جمهوری اسلامی ایران، مرتکب جرم شوند، اعمال می گردد؛ مگر آنکه به موجب قانون، ترتیب دیگری مقرر شده باشد. » البته مواد 5 تا 8 قانون مجازات اسلامی برخی از جرایمی را نیز که تماما یا بعضا در خارج از کشور اتفاق افتاده است مشمول قوانین ایران می داند.

حقوق خصوصی؛ جز در مورد احوال شخصیه، معیار درون مرزی دارد. به طور مثال، در مورد حقوق اموال و مالکیت، ماده 8 قانون مدنی می گوید: « اموال غیرمنقوله ای که اتباع خارجه در ایران، مطابق عهود تملک کرده یا می کنند تابع قوانین ایران است. » البته در ماده 966 قانون مدنی، مقرر می دارد که اشیاء منقول نیز شامل این موارد می گردد. در مورد حقوق قراردادها نیز، ماده 968 قانون مدنی تعهدات ناشی از عقود را تابع قانون محل وقوع عقد می داند؛ مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صرفا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند. در مورد اسناد نیز به استناد ماده 968 قانون مدنی، تنظیم آنها طبق قانون محل تنظیم خود سند می باشد. البته در تنظیم اسناد مربوط به احوال شخصیه، طبق ماده 1001 قانون مدنی، ایرانیان مقیم خارج می توانند به کنسولگریهای ایران مراجعه و درخواست تنظیم سند بر اساس قوانین خود را بدهند و بر اساس ماده 970 قانون مدنی، خارجیان مقیم ایران نیز اجازه دارند برای تنظیم اسناد مربوطه، به کنسولگریهای دولت خود مراجعه و به تنظیم سند اقدام کنند. البته در برخی موارد، در هنگام تنظیم اسناد مربوط به احوال شخصیه، امکان مراجعه به قوانین کشور بیگانه وجود ندارد؛ از جمله به دلیل سکوت قانون کشور مقابل در مورد آن موضوع خاص، احاله قانون خارجی به قانون ایران، اهلیت خاص برای کسب تابعیت ایران، اهلیت خاص برای معامله کردن، بی تابعیت بودن شخص بیگانه و دعوای نسب فردی که تابعیت او مورد تردید است.

در حوزه حقوق بین الملل، اگر مربوط به حقوق بین الملل عمومی باشد، با وجود مقررات بین المللی، نوبت به مراجعه به قوانین داخلی کشورها نمی رسد؛ اما در قلمرو حقوق خصوصی، بسته به مورد، گاه قانون ایران و گاه قانون خارجی اجرا می شود. به عنوان نمونه، در دعوای احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارج، قانون ایران اجرا خواهد شد؛ ولی درباره اموال واقع در ایران، قانون داخلی و درباره اموال واقع در خارجه، قانون خارجی به اجرا درمی آید؛ اگر چه مالک آن ایرانی باشد. در رسیدگی شکلی و قواعد مربوط به حل تعارض قوانین، فقط به قانون ایران مراجعه می شود. 

منابع حقوق ایران

 

مفهوم واژه « منبع حقوق » یافتگاه قاعده حقوقی است؛ جایی که می توان قاعده حقوقی را در آن جستجو کرد و یافت؛ در حالیکه « مبنای حقوق » بنیادی است که قاعده حقوق بر آن استوار است و با تکیه بر آن، معتبر، حقانی و الزام آور می شود. نظامهای مختلف حقوقی در عین مشترک بودن در برخی از منابع، در شمارش و سلسله مراتب آنها اتفاق نظر ندارند. در نظامی حقوق رومی - ژرمنی، منابع حقوق بدین ترتیب شمارش می شوند: قانون، عرف، رویه قضایی، دکترین ( عقاید علمای حقوق ) و اصول کلی حقوق؛ اما در نظام حقوق کامن لا، منابع حقوق با این سلسله مراتب تعیین می گردند: آرای قضایی، قانون، عرف و عادت، دکترین و عقل. همانطور که قبلا اشاره شد نظام حقوقی ایران از نظر شکلی، بیشتر به نظام حقوقی رومی - ژرمنی شبیه است.

تنها منبع اصلی و رسمی حقوق ایران قانون است. قانون دارای دو مفهوم عام و خاص می باشد. قانون در مفهوم عام، به قواعد حقوقی مکتوبی اطلاق می گردد که توسط مقامهای صلاحیتدار؛ اعم از قوه مقننه، قوه مجریه، قوه قضاییه، هیئت مؤسس، نهادهای خاص و ...، ایجاد می گردند؛ اما قانون به مفهوم خاص آن به قواعد حقوقی مکتوبی گفته می شود که تنها توسط قوه مقننه به وجود می آیند. قانون به مفهوم عام آن انواعی دارد: قانون اساسی، قانون پارلمانی، مقررات کلی مصوب قوای مجریه، قضاییه و نهادهای خاص؛ یعنی تصویب نامه ها، آیین نامه ها و بخشنامه هایی که به وسیله قوه مجریه ( هیئت دولت، رئیس جمهور و وزیران ) یا قوه قضاییه صادر می شوند و همچنین مقررات مصوب نهادهای خاص؛ همچون شورای عالی انقلاب فرهنگی که می توان آنها را قوانین عادی غیرپارلمانی نام نهاد. البته دسته چهارمی از مقررات نیز وجود دارند که از نظر اهمیت، به قانون اساسی شبیهند و از آن جهت که توسط قانونگذار مؤسس ساخته نشده اند، به قانون عادی نزدیک می شوند و میان قانون اساسی و قوانین پارلمانی قرار دارند. از جمله این قوانین عبارتند از فرامین رهبری، مقررات مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و قوانین ناشی از همه پرسی.

منبع دوم حقوق ایران شریعت اسلامی می باشد که دومین منبع رسمی و نخستین منبع فرعی و تکمیلی است. طبق اصل 167 قانون اساسی، قاضی مؤظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین، از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد. پس قانون اساسی پس از قانون، شریعت اسلامی را به عنوان منبع رسمی پذیرفته است. در جای دیگر، قانون می گوید چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند، پرونده جهت رسیدگی به شعبه دیگر ارسال خواهد شد. از اینجا متوجه می شویم اگر قانونی وجود داشته باشد، دیگر نوبت به شریعت نمی رسد. سؤالی مطرح می گردد مبنی بر اینکه قلمرو استناد به شریعت تا کجاست. بر اساس همان اصل 167 قانون اساسی که به « هر دعوا » اشاره کرده است، برخی می گویند همه موارد حقوقی و کیفری را در بر می گیرد؛ اما برخی به استناد اصل « قانونی بودن مجازاتها و جرایم » ( اصل 36 و 169 قانون اساسی )، دعاوی کیفری را از قلمرو شمول آن خارج می دانند؛ لیکن مضمون اصل 167 قانون اساسی در موارد دیگر بارها تکرار شده است و در نتیجه، استناد به شریعت را در حوزه همه موارد؛ اعم از کیفری و حقوقی، صحیح می دانند. در کل، می توان این طور بیان کرد که استناد به شریعت دست کم در مورد آن بخش از جرایمی که مجازات آنها در شریعت تعیین شده است امکان پذیر است؛ اما در مورد جرایم جدیدی که در شریعت، پیشینه ندارند، به استناد قاعده درء و نیز اصل قانونی بودن مجازاتها و جرایم، می توان حکم به برائت داد. اگر ثابت شود قانونگذار عمدا به دلیل حکمتی، درباره جرمی که شریعت، آن را جرم محسوب نموده سکوت کرده است، باید بر اساس قانون، حکم صادر کند و قادر به استناد به شریعت نیست.

و اما عرف نیز به عنوان یکی دیگر از منابع حقوق ایران به شمار می رود؛ اما نه به عنوان منبع رسمی. توضیح اینکه عرف به طور مستقل و اصیل، نمی تواند منبع رسمی نامیده شود و فقط به ضمیمه امضاء شارع یا انطباق با یکی از عناوین کلی شرعی، می توان آن را منبع رسمی محسوب کرد. البته پذیرش چنین نقشی برای عرف، بیشتر به عرصه حقوق خصوصی و قراردادها اختصاص دارد و عرصه حقوق عمومی را کمتر در برمی گیرد؛ چنانکه در عرصه حقوق کیفری به طور کلی، فاقد نقش است. مستند مراجعه به عرف ارجاع ضمنی یا ارجاع صریح قانونگذار به آن می باشد. ارجاع ضمنی به این معناست که در مواردی از قانون، به عناوینی اشاره شده؛ از جمله « گفتار تحریک آمیز »، « وضع متهم »، « قیمت عادله »، « مهلت عادله » و ...، که برای درک مفهوم آن عناوین، باید به عرف مراجعه کرد؛ هر چند که در نص صریح قانون، اشاره ای به مراجعه به عرف نشده است. معنای ارجاع صریح عرف هم به مواردی گفته می شود که در نص صریح قانون، به مراجعه به عرف تأکید کرده است. از جمله این قوانین، می توان به ماده 54 قانون مدنی اشاره کرد که مقرر می دارد: « سایر کیفیات انتفاع از مال دیگری به نحوی خواهد بود که مالک قرار داده یا عرف و عادت اقتضا کند. » البته شرط اعتبار عرف به قرار ذیل است: 1- در صورتی که عرف موافق قانون باشد و مضمون عرف در قانون نیز آمده باشد، دیگر نوبت به عرف نمی رسد و قانون مقدم است. 2- اگر عرف مخالف قانون باشد و قانون موجود مؤخر باشد، قانون مؤخر ناسخ عرف خواهد بود. 3- اگر عرف مخالف قانون باشد و قانون مقدم باشد، چهار حالت پیش می آید: الف - در صورتی که قانون مقدم آمره و بر اساس دین و شریعت ایجاد شده باشد، نوبت به عرف نمی رسد. ب - اگر قانون مقدم آمره بر اساس منطق و عقل باشد، بار دیگر قانون مقدم است. ج - هنگامی که قانون مقدم آمره بر اساس عرف سابق باشد، عرف جدید ناسخ عرف قدیم است و در نتیجه، عرف مقدم بر آن قانون مقدم خواهد بود. 4- در صورتی که قانون تکمیلی باشد، عرف مقدم می باشد.

منبع سوم رسمی حقوق ایران رویه قضایی است که عبارتند از آرای همانند قضات، آرای هیئت عمومی دیوان عالی کشور و آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور. مورد اول؛ یعنی آرای همانند قضات، تنها می تواند منبع تفسیری تخییری و ترجیحی قانون باشد و نه منبع تفسیری الزامی؛ چه برسد به منبع رسمی بودن و مورد دوم؛ یعنی آرای هیئت عمومی دیوان عالی کشور، فقط در شعبه دیوان عالی کشوری که پرونده در آن جریان دارد، لازم الاجراست و در سایر شعبات دیوان عالی کشور و دادگاهها لازم الاجرا نیست؛ هر چند که می توان به عنوان منبع تفسیری تخییری و ترجیحی و نه منبع تفسیری الزامی یا منبع رسمی، در سایر دادگاهها و شعب دیوان عالی کشور از آن استفاده کرد؛ اما رأی صادره توسط خود دیوان عالی کشور بر اساس ماده 270 آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 هجری شمسی، از آنجایی که کلی و نوعی است؛ نه جزئی و خاص، در همه شعب دیوان عالی کشور و دادگاههای لازم الاجراست و منبع رسمی حقوق به شمار می آید. البته باید توجه داشت همه رأیهای صادره توسط این دیوان قاعده ساز و یا کمتر از آن، قاعده حقوقی نیستند که در نتیجه آن، منبع رسمی به حساب بیایند؛ چرا که رأیهای این دیوان دو نوعند: رأیهای تفسیری و تعیینی و رأیهای قاعده ساز. در مورد اول، ممکن است دچار فقدان حکمی قانون یا فقدان واقعی قانون باشیم؛ ولی در عین حال، تفاسیر و فتواهایی در مورد آن موضوع، موجودند که دیوان عالی کشور از میان آن فتاوا و تفاسیر؛ آن چه را که ارجح تشخیص می دهد تعیین می کند؛ اما زمانی است که قانون، شریعت و عرف در مورد مسئله ای به طور کامل، سکوت کرده اند. در این حالت، نوبت به صدور رأیی می رسد که در حکم قانون حکمی و نه پارلمانی، می باشد و به این ترتیب، قانونی ساخته می شود که به آن رأی قاعده ساز می گویند. درست است که رویه قضایی منبع سوم حقوق ایران است؛ اما زمانی که این آراء از نوع تفسیری و تعیینی و در حکم شریعت یا قانون باشند، پس از قانون، در مرتبه دوم منابع حقوق قرار می گیرند و پس از آن، نوبت به شریعت می رسد.

دکترین و اصول کلی حقوقی پس از رویه قضایی، منبع چهارم حقوق ایران می باشند. دکترین به مجموعه نظرات فقها و علمای علم حقوق گفته می شود که در رابطه با یک موضوع خاص هستند که اگر موضوعات مختلفی را در بر بگیرند، به آنها اصول کلی حقوقی می گویند؛ از جمله اصل لاضرر، اصل صحت، اصل عدم تأثیر قوانین در گذشته، اصل حاکمیت اراده، اصل لزوم قراردادها و ... . از آنجایی که نظام حقوقی ایران نظام حقوقی مختلطی است که هم ترجمان فقه و شریعت می باشد و هم دربردارنده تجارب بشری، حقوق عرفی و موضوعه است، سخن گفتن درباره رسمی بودن یا نبودن این منبع، باید با نگرش به دکترین در قلمرو دین و شریعت به صورت جدا و درسایر قلمروها به طور مجزا باشد. بر اساس اصل 167 قانون اساسی، دکترینی که در قلمرو دین و شریعت است منبع رسمی محسوب می شود؛ حال آنکه قانون اساسی و سایر قوانین در ارتباط با دکترین سایر قلمروها، سکوت کرده اند؛ اما به نحوی، می توان در مورد رسمی بودن یا نبودن آنها نیز تصمیم گرفت؛ بدین ترتیب که آن دکترینی را که قانونگذار در ایجاد قانون، از آن استفاده کرده منبع رسمی دانسته و آن دکترینی را که مرجع ایجاد هیچ قانونی نیست غیررسمی می خوانیم؛ چرا که قانونگذار در ساخت قانون، از آنها بهره نبرده است. البته این گونه دکترینها را می توان به عنوان منبع تفسیری و مادی، مورد استفاده قرار داد. در مورد روشن شدن رسمی یا غیررسمی بودن اصول کلی حقوقی نیز می توان به شکل فوق عمل کرد. 

نظام حقوقی در ایران

 

نظام حقوقی ایران در حال حاضر از نظر ماهوی، در دسته نظام حقوقی اسلام قرار می گیرد؛ اما از نظر شکلی، به نظام حقوقی رومی - ژرمنی شبیه است. نظام حقوقی در ایران، در طی سالیان، دستخوش تحولاتی بوده است که می توان آن را به چهار دوره اصلی تقسیم کرد: پیش از اسلام، پس از اسلام تا انقلاب مشروطه در سال 1285 هجری شمسی، از انقلاب مشروطه تا انقلاب اسلامی، پس از انقلاب اسلامی. عواملی که باعث این دگرگونیها شده اند یا داخلی هستند یا خارجی. از جمله عوامل داخلی، انقلاب اسلامی، انقلاب مشروطه، قیام مزدک پیش از اسلام، قیام کاوه آهنگر، تأسیس سلسله صفوی و ... هستند و برای عوامل خارجی می توان به تحمیل کاپیتولاسیون در پی اشغال ایران توسط متفقین، حمله مغول و انقراض خوارزمشاهیان، حمله اسکندر و انقراض هخامنشیان، حمله مسلمانان و انقراض ساسانیان و ... اشاره کرد. در پی انقلاب مشروطه، تحولاتی از نظر شکلی و ماهوی، در نظام حقوقی ایران پدیدار گشت. از نظر شکلی، حقوق ایران از شکل نانوشته و نامدون، به صورت نوشته و مدون درآمد و قانون - دست کم در ادعا - مبنای تنظیم روابط اجتماعی و دادرسی قرار گرفت و از نظر ماهوی، حقوقی که آب و رنگ مذهبی داشت اندک اندک از دین و مذهب فاصله گرفت و به صورت حقوق عرفی درآمد. با وجود تأکید اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطیت مبنی بر لزوم عدم مخالفت قوانین با احکام اسلام، با تقویت جناح روشنفکران غرب گرا بر جناح مشروطه خواهان مشروعه گرا، حرکت به سوی عرفی شدن حقوق و قوانین شدت بیشتری به خود گرفت تا آنجایی که به بهانه های واهی، حتی پسوند « اسلامی » را برای مجلس قانونگذاری نپسندیدند و از واژه « ملی » به جای آن استفاده کردند. این مجلس اگر چه به دینداری تظاهر می کرد؛ اما قوانینی تصویب می کرد که به کلی، به اصول اسلامی مغایرت داشت. برای مثال، می توان از قانون مجازات عمومی یاد کرد که مبنای حقوق کیفری را به صورتی که در محاکم شرع اجرا می شد دگرگون ساخت. این سیر ادامه یافت تا اینکه با پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در 24 آبان 1358 هجری شمسی، توسط مجلس خبرگان و سپس تأیید آن توسط رهبر انقلاب اسلامی و بعد قبول آن در همه پرسی 12 و 13 آذر همان سال، توسط مردم و تشکیل نهادهای مختلف؛ از جمله نهاد قانونگذار یعنی مجلس شورای اسلامی بر اساس همان قانون، حرکتی عکس آن چه که مشروطه در پیش گرفته بود شروع شد. هر چند که همان حرکت مدون و نوشته کردن قانون که از مشروطه شروع شده بود ادامه یافت؛ اما قوانین به جای عرفی شدن، به حالت دینی درآمده و مطابق شریعت نوشته می شدند. با رجعت به مذهب، تقابل و حتی فاصله شرع و عرف موضوعا منتفی شد و فقه و قواعد شریعت به عنوان مبنای قانون یا دست کم معیار مشروعیت آن هنگام وضع قوانین و نیز به عنوان مرجع تفسیر و تشریح قوانین هنگام اجرا و همچنین به عنوان منبع تکمیلی هنگام خلأ قانون، نقش برجسته و ممتازی یافت.